1. 서 언
위법한 세무조사에 대해서는 통상 해당 조사 결과 부과되는 과세처분(고지서)의 위법성을 다투면서 세무조사 과정에서의 절차적 하자를 주장하는 방식으로 다투어진다. 따라서 위법한 세무조사가 모두 끝난 후 그 결과물인 과세처분이 위법한지에 대한 소송과정에서 당초 세무조사가 절차적으로 위법한지 여부가 다투어지게 된다.
그러나 세무조사가 이루어지면 조사공무원은 법률상 부여된 질문·검사권을 행사할 수 있고, 만약 납세자가 이에 불응하면 조세범처벌법에 따른 과태료 부과의 제제를 받을 수도 있다. 조세범처벌법 제17조는, 관할 세무서장은 소득세법·법인세법 등 세법의 질문·조사권 규정에 따른 세무공무원의 질문에 대해 거짓으로 진술을 하거나 그 직무집행을 거부 또는 기피한 자에 대해서는 2000만원 이하의 과태료를 부과할 수 있도록 규정하고 있다.
그 이외에도 납세자의 입장에서 세무조사가 이루어지게 되면 영업의 자유가 침해될 가능성도 높다. 이러한 점을 고려하면 납세자의 입장에서는 위법한 세무조사가 끝나기를 기다려 이를 다투는 것보다, 위법한 세무조사가 시작되는 시점에 사전적으로 세무조사결정 자체의 위법성을 다툴 필요성이 있다.
2. 세무조사결정의 처분성에 대한 법원의 입장
이러한 점을 고려하여, 대법원은 “세무조사결정이 있는 경우 납세의무자는 세무공무원의 질문에 대답하고 검사를 수인해야 할 법적의무를 부담하게 되는 등, 세무조사결정은 납세의무자의 권리의무에 직접 영향을 미치는 공권력의 행사에 따른 행정작용으로써 항고소송의 대상이 된다”고 판시하여, 납세자가 세무조사결정 자체를 직접 다툴 수 있다고 하였다(대법원 2011.3.10. 선고 2009두23617 판결).
3. 세무조사결정통지에 대해 다투는 구체적인 방법 : 집행정지 등
납세자는 세무조사결정통지에 대해 90일 내에 불복절차를 거칠 수 있는데, 국세기본법상 필요적 전치주의가 적용되어(국세기본법 제55조) 행정소송에 앞서 심사청구나 심판청구를 거쳐야 한다.
그런데 납세자가 세무조사결정통지에 불복한다 하더라도 불복의 결과는 최소한 수개월이 지나야 나오므로, 세무조사결정통지에 대해 불복하는 것과 동시에 세무조사 집행 또한 정지시킬 필요가 있다. 그렇지 않는다면, 세무조사결정통지에 대해 불복이 진행되는 동안 실제로 세무조사가 이루어지게 되므로, 더 이상 세무조사결정통지에 대해 불복을 제기한 실익이 없기 때문이다.
다만 집행정지와 관련하여, 국세기본법은 심사청구나 심판청구에 대해 원칙적으로 집행정지를 인정하지 않고(국세기본법 제57조 본문), 다만 예외적으로 재결청(조세심판원 또는 국세청)이 필요하다고 인정할 때에만 예외적으로 집행을 중지하도록 하고 있다(국세기본법 제57조 단서). 따라서 심사청구나 심판청구 과정에서 재결청이 예외적으로 집행정지를 해주지 않는다면, 납세자는 집행정지를 위해 심사청구나 심판청구의 결과를 기다리지 않고 곧바로 조세소송을 제기할 필요가 있다.
조세소송에는 행정소송법 제23조에 따른 집행정지 규정이 적용된다. 집행정지가 이루어지기 위해서는 ① 본안소송이 적법·계속돼야 하고, ② 회복하기 어려운 손해와 긴급한 필요가 있어야 한다. ① 본안소송 적법·계속 요건과 관련하여, 본안소송은 소송요건(당사자격격, 제소기간, 전심절차 등)을 갖춘 적법한 것이어야 하나, 사실심 변론종결 시까지 전심절차를 거치면 하자가 치유되므로 집행정지신청 당시 반드시 전심절차를 거쳤어야 할 필요는 없다. ② 회복하기 어려운 손해 및 긴급한 필요와 관련하여, 통상 과세처분 그 자체만으로 ‘회복하기 어려운 손해’가 발생했다고 볼 수 없으나, 금전적 손해라 하더라도 구체적인 사정에 따라 사업자가 경제적 손실 등으로 인해 자금사정이나 경영전반에 미치는 파급효과가 매우 중대하여 사업 자체를 계속할 수 없거나 경영상의 위기를 맞게 될 것으로 보이는 등의 사정이 있다면 인정될 수도 있다. 이러한 집행정지의 적극적 요건에 관한 주장·소명책임은 신청인(즉, 납세자) 측에 있다.
따라서 납세자는 세무조사결정통지에 대한 조세소송을 제기하면서 집행정지 신청을 통해 세무조사 절차를 중단시키는 방법을 통해 위법한 세무조사에 대응할 수 있다.
