합리적인 조세불복의 필요성이 높아지는 가운데 사례연구의 필요성 또한 대두되고 있다. 국세신문은 창간 30주년을 즈음하여 세무법인 하나 조세연구소의 조세사례연구 칼럼을 연재한다. /편집자 주
4. 실질과세원칙과 증여의 재구성
다. 판례의 태도와 변화
(2) 경제적 실질설의 수용
[191] 위 전원합의체 판결의 6. 대법관 박병대의 다수의견에 대한 보충의견
실질과세원칙의 적용과 그 원인된 행위의 민사법적 구성을 반드시 연계해 인식할 필요는 없다. 당사자가 선택한 거래형식이나 거래주체 등 민사법적인 행위의 내용을 굳이 부정해 재구성하지 않더라도 조세법적 관점에서 과세요건의 해당 여부를 판단하기 위한 목적 범위 내에서 실질적인 내용과 귀속관계를 파악하는 것으로 족하다. 실질과세의 원칙에 그 법리적 근거가 있는 것으로 이해되고 있는 법인세법상 부당행위계산부인의 경우, 당해 거래가 부당행위계산으로 부인된다고 하더라도 당사자들 사이에 약정한 사법상 법률행위의 효과 그 자체를 주인하거나 새로운 법률행위를 창설하는 것은 아니다. 과세소득계산을 위한 범위 내에서 사법상 법률행위의 내용과 달리 조세법적 인식을 할 뿐이다.
[192] 황남석, ‘실직과세원칙의 적용과 관련된 최근 판례의 동향 및 쟁점’, 조세법연구 23(1), 한국세법학회, 2017.4., 68·81면
전원합의체 판결은 민사법상의 법인격부인을 전제로 하지 않고 갑 외국법인을 과점주주로 인정한 것이므로 세법의 관점에서 경제적 실질에 입각하여 주식의 귀속을 재구성한 것이라고 할 수 있다.27)
전원합의체 판결은 위 입장을 모든 경우에 적용할 것인지 분명하게 밝히지는 않았지만 그 사안에서는 ‘명의와 실질의 괴리가 조세회피목적에서 비롯된 경우’라고 밝히고 있기 때문에 조세회피목적이 인정되지 않는 경우까지 경제적 실질성의 적용을 관철하지는 않겠다는 입장을 밝힌 것으로 보인다. 즉 경제적 실질설 중에서 절충설의 입장을 취한 것으로 평가할 수 있다.
각주:27) 전원합의체 판결 직후에 선고된 대법원 2012.2.9.선고 2008두13293판결도 거의 동일한 사안에서 같은 결론을 내리고 있다.
최근 선고된 대법원 판결들은 단순히 조세회피목적이 인정되지 않는 경우에 단순히 그 최종적인 경제적 효과나 결과만을 가지고 실질과세원칙을 적용할 수 없다고 판시함으로써 전원합의체 판결과 같은 입장을 분명하게 하고 있다.
전원합의체 이후 경제적 실질설을 적용한 판례가 주류를 이루게 된 것은 분명하다. 그리고 경제적 실질설의 구체적 적용방식도 매우 과감해졌다고 하겠다.
다른 한편 경제적 실질설의 적용을 부정한 판례도 여전히 발견된다. 후자의 판례들을 살펴보면 해당 판결에서 경제적 실질설을 적용하지 않은 이유에 관하여 의문이 생긴다. 경제적 실질설을 적용한 사안들과의 본질적 차이점을 발견하기 어렵기 때문이다. 전원합의체 판결이 경제적 실질설의 적용범위를 분명하게 밝히지 않았고, 해당 사실관계에서 담당 법관이 구체적으로 타당성을 추구하는 과정에서 경제적 실질설의 적용을 회피하였다는 것을 이유로 생각해 볼 수 있을 듯하다.
[193] 김동욱 외 3인, ‘간주취득세 회피행위와 실질과세원칙의 적용:대법원 2012.1.19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결’, 법학평론 제3권, 2012.12., 365~366면.
국세기본법 제14조 제3항이 시행된 이후에는 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 조세를 회피하는 경우 굳이 대상판결의 법리에 의하지 않더라도 명문의 규정에 따라서 조세회피행위를 규제할 수 있을 것으로 보인다. 이렇게 본다면 대상판결은 국세기본법 제14조 제3항 시행 이전에 이루어진 거래에만 한정적으로 적용되어, 과도기적 판례에 불과한 것으로 생각될 여지가 있다.
그러나 국세기본법 제14조 제1항과 제2항이 실질과세원칙을 천명하고 있음에도 불구하고, 그 동안 조세회피방지를 위한 실효적인 통제규범으로 작동하지 못해 왔음에 주목해야 한다. 이러한 현상은 대법원이 조세법률주의에 기초한 엄격해석의 원칙을 강력하게 고수함에 따라 위 조항을 단순한 선언적 규정에 불과한 것으로 파악했다는 점에서 연유한 것인바, 만약 이와 같은 종래 대법원의 태도가 유지되었다면, 국세기본법 제14조 제3항 역시 선언적인 의미의 규정인 채로 남겨졌을 가능성이 높다. 이러한 관점에서 대상판결은 국세기본법 제14조가 그 제정취지에 부합하는 실효적인 조세회피행위 통제규범으로 작동할 수 있도록 하는 해석 지침을 마련하였다는 점에서 중요한 의의를 지닌다고 평가할 수 있다.
(3) 최근의 판례
[194] 대법원 2017.1.25. 선고 2015두3270 판결
【처분】 ELK(주) 는 휴대폰의 부품을 생산하는 코스닥 상장회사이고, 원고는 그 최대주주이자 대표이사다. ELK는 사업자금 조달을 위해 2005.12.6. 케이티비네트워크(주)와 권면총액 5억 원의 전환사채 인수계약을 체결하고, 이를 발행했다. 인수계약상 ELK 및 원고는 이 전환사채에 대해 2007.5.31.까지 케이티비네트워크에 조기상환을 요청할 수 있는 권리가 보장되어 있었다.
원고는 2006.12.29. 조기상환권을 행사하여 위 전환사채 중 권면총액 3억5000만원 상당을 액면가에 양수하였고, 2008.11.18. 전환권을 행사하여 우선주 112,903주를 수령한 후 바로 보통주 291,289주로 전환·취득했다
피고 서대전세무서장은 원고가 ELK(주)로부터 직접 주식을 취득한 것으로 재구성하고, 291,289주 중 소유 주식비율을 초과한 부분에 대해 당시 주가 1,675원과 전환가액 1,201원의 차액 상당을 증여받았다는 이유로 2011.7.7. 증여세 34,598,920원을 부과했다(제1처분).
이 사건에는 ELK가 발행한 2건의 신주인수권부사채를 각 인수한 대신증권(당일 아시아본드에 양도)과 외환은행으로부터, 분리된 신주인수권증권 중 각 50%를 다시 원고가 양수·행사하여 취득한 보통주 604,368주와 869,960주에 관련해 부과된 증여세 1,792,151,070원(제2처분)과 6,637,772,170원(제3처분)이 함께 관련되어 있다. 판단에 이른 과정과 논리전개는 거의 같으므로 제1처분 부분만을 게재했다.
【판단】 1. …구 상증세법 제2조 제4항에서 2 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법에 의하여 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에 그 경제적인 실질에 따라 연속된 하나의 행위 또는 거래로 보아 과세하도록 규정한 것은, 증여세의 과세대상이 되는 행위 또는 거래를 우회하거나 변형하여 여러 단계의 거래를 거침으로써 증여의 효과를 달성하면서도 부당하게 증여세를 감소시키는 조세회피행위에 대처하기 위해 그와 같은 여러 단계의 거래 형식을 부인하고 실질에 따라 증여세의 과세대상인 하나의 행위 또는 거래로 보아 과세할 수 있도록 한 것으로서, 실질과세 원칙의 적용 태양 중 하나를 증여세 차원에서 규정해 조세공평을 도모하고자 한 것이다.
그렇지만 한편 납세의무자는 경제활동을 할 때 동일한 경제적 목적을 달성하기 위해 여러가지의 법률관계 중의 하나를 선택할 수 있고 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 선택한 법률관계를 존중해야 하며(대법원 2001.8.21. 선고 2000두963 판결 등 참조), 또한 여러 단계의 거래를 거친 후의 결과에는 손실 등의 위험 부담에 대한 보상 뿐 아니라 외부적인 요인이나 행위 등이 개입되어 있을 수 있으므로, 그 여러 단계의 거래를 거친 후의 결과만을 가지고 그 실질이 증여 행위라고 쉽게 단정해 증여세의 과세대상으로 삼아서는 아니 된다.
2. 나, (4) 이러한 조기 상환권 및 전환권의 행사에 따라 전환차익이 발생하였지만, 이는 원고가 이엘케이의 환차손, 영업활동의 부진 또는 거래처의 부실에 따른 신용위험 등으로 주가가 하락할 가능성을 감수했음을 전제로 한 것으로서, 이에 더해 이 사건 전환사채 발행으로 인한 자금조달과 코스닥시장 상장 및 경영개선 노력 등을 통해 주가가 상승함에 따라 발생한 결과이다.
그리고 이 사건 전환사채 발행 당시에 이엘케이는 자금조달이 필요한 상황이었고 코스닥 상장 후 1년간 주가가 상당히 하락했음을 고려하면, 그 발행시부터 이미 원고의 조기상환권 행사가 확실하였다거나 이엘케이의 주가상승이 충분히 예상된다고 단정할 근거도 부족하다.
이에 비추어 보면, 원고가 처음부터 이 사건 전환사채발행과 조기상환권 및 전환권 행사라는 일련의 행위를 통해 이엘케이의 신주를 취득해 전환차익을 얻을 것을 예정하고 있었다고 보기 어려우며, 결국 위와 같은 일련의 행위가 처음부터 이엘케이의 주가상승을 예정하고 이엘케이의 대주주인 원고에게 주가상승으로 인한 이익을 과다하게 분여하기 위한 목적을 가지고 그 수단으로 이용된 행위라도 단정하기 어렵다.
(5) 위와 같은 사정들을 종합해 보면, 이 사건 전환사채의 발행부터 원고의 조기상환권 및 전환권 행사에 따른 이엘케이 신주취득까지 약 2년 11개월의 시간적 간격이 있는 일련의 행위들이 별다른 사업상 목적이 없이 증여세를 부당하게 회피하거나 감소시키기 위해 비정상적으로 이루어진 행위로서 그 실질이 이엘케이의 대주주인 원고에게 그 소유주식비율을 초과해 신주를 저가로 인수하도록 하여 시가와 전환가액의 차액 상당을 증여한 것과 동일한 연속된 하나의 행위 또는 거래라고 단정하기는 어려우며, 따라서 이에 대하여 구 상증세법 제2조 제4항을 적용해 증여세를 과세할 수는 없다고 할 것이다.
증여세 부담감소 목적 이유 못찾는 이 사건
교차증여를 의도적 수단으로 이용한 것으로 보여
[195] 대법원 2017.2.15. 선고 2015두46963 판결 [증여세부과처분취소]
【처분】 A·B·C는 모두 단암산업(주)의 주주이고, A의 여동생인 B는 C와 부부간이다. 2010.12월경 A 그리고 B·C부부는 각자의 자녀·손자 등에게 단암산업의 주식을 증여하려고 했는데, 증여가액이 동일하더라도 증여자의 수가 많아지면 적용세율이 낮아져서 증여세액이 경감된다는 세무사의 조언에 따라 일부 주식은 자신의 직계후손에게 직접 증여하면서, 합계 1만6000주씩을 서로 교차해 상대방의 직계후손들에게 나누어 증여하였다. 수증자들은 직접증여분과 교차증여분에 대한 각 증여세를 신고 납부했다.
피고들(성북 등 4개 세무서장)은 위 교차 증여의 경제적 실질은 A와 B·C부부가 각 자신의 직계후손들에게 직접 증여한 것으로 보았다. 이에 따라 원고들이 신고한 원래의 직접증여분에 교차증여분을 포함시켜서 각 증여세를 부과했다
【판단】 1. 가. …구 상증세법 제2조 제4항에서 제3자를 개입시키거나 여러 단계의 거래를 거치는 등의 방법으로 증여세를 부당하게 감소시키는 조세회피 행위에 대해 그 경제적 실질에 따라 증여세를 부과하도록 한 것은, 증여세의 과세대상이 되는 행위 또는 거래를 우회하거나 변형해 여러 단계의 거래를 거침으로써 증여의 효과를 달성하면서도 부당하게 증여세를 감소시키는 조세회피행위에 대처하기 위해 그와 같은 여러 단계의 거래 형식을 부인하고 실질에 따라 증여세의 과세대상인 하나의 행위 또는 거래로 보아 과세할 수 있도록 한 것으로서, 실질과세 원칙의 적용 태양 중 하나를 증여세 차원에서 규정하여 조세공평을 도모하고자 한 것이다.
다만 납세의무자는 경제활동을 할 때 특정 경제적 목적을 달성하기 위해 어떤 법적 형식을 취할 것인지 임의로 선택할 수 있고 과세관청으로서도 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 선택한 법적 형식에 따른 법률관계를 존중해야 하며, 또한 여러 단계의 거래를 거친 후의 결과에는 손실 등 위험 부담에 대한 보상뿐 아니라 당해 거래와 직접적 관련성이 없는 당사자의 행위 또는 외부적 요인 등이 반영되어 있을 수 있으므로, 최종적인 경제적 효과나 결과만을 가지고 그 실질이 직접 증여에 해당한다고 쉽게 단정해 증여세의 과세대상으로 삼아서는 안된다(대법원 2017.1.25. 선고 2015두3270 판결 참조).
그러므로 구 상증세법 제2조 제4항, 제3항에 의하여, 당사자가 거친 여러 단계의 거래 등 법적 형식이나 법률관계를 재구성해 직접적인 하나의 거래에 의한 증여로 보고 증여세 과세대상에 해당한다고 하려면, 납세의무자가 선택한 거래의 법적 형식이나 과정이 처음부터 조세회피의 목적을 이루기 위한 수단에 불과해 그 재산이전의 실질이 직접적인 증여를 한 것과 동일하게 평가될 수 있어야 하고, 이는 당사자가 그와 같은 거래형식을 취한 목적, 제2자를 개입시키거나 단계별 거래 과정을 거친 경위, 그와 같은 거래방식을 취한 데에 조세 부담의 경감 외에 사업상의 필요 등 다른 합리적 이유가 있는지 여부, 각각의 거래 또는 행위 사이의 시간적 간격, 그러한 거래형식을 취한데 따른 손실 및 위험부담의 가능성 등 관련 사정을 종합하여 판단해야 한다.
다. 위와 같은 사실관계와 기록에 나타난 사정에 비추어 보면, …상대방이 자신의 직계후손에게 주식을 증여하지 않는다면 자신도 증여를 하지 않았을 것이다. 이 사건 교차증여로써 증여자들은 자신의 직계후손에게 단암산업 주식을 직접 증여하는 것과 동일한 효과를 얻으면서도 합산과세로 인한 증여세 누진세율 등의 적용을 회피하고자 하였고, 이러한 목적이 아니라면 굳이 교차증여 약정을 체결하고 직계후손이 아닌 조카 등에게 주식을 증여할 이유가 없었다. 결국 A와 B·C부부는 각자의 직계비속인 원고들에게 단암산업 주식을 증여하면서도 증여세 부담을 줄이려는 목적 아래 그 자체로는 합당한 이유를 찾을 수 없는 이 사건 교차증여를 의도적으로 그 수단으로 이용한 것으로 볼 수 있다.
이러한 점들을 종합하여 보면, 이 사건 교차증여는 구 상증세법 제2조 제4항에 따라 그 실질에 맞게 재구성해 B·C부부의 원고 1 외 6인에 대한 각 증여분은 A가 위 원고들에게 직접 추가로 증여한 것으로, A의 원고 8, 원고 9에 대한 각 증여분은 B·C부부가 위 원고들에게 직접 추가로 증여한 것으로 보아 증여세를 과세할 수 있다고 할 것이다.
라. 원심이 제1심판결 이유를 인용하여 한 이 부분 이유설시 중 이 사건 교차증여를 가장행위로 보아 거래를 재구성할 수 있다고 한 부분은 부적절하지만, 이 사건 교차증여에 대해 구 상증세법 제2조 제4항을 적용해 소외 2, 소외 3, 소외 1의 직계후손에 대한 직접 증여로 보고 증여세를 과세한 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 구 상증세법 제2조 제4항의 해석 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
라. 이 사건의 증여재구성 가능성
(1) 처분청의 주장
[196] 조심2014서1415 (2014.05.13.)의 나. 처분청 의견편주)
편주) 심판결정은 2014서466 사건이 선행했으나, 그 대법원 판결[2013.10.13.선고 2015두49535판결]은 이 사건보다 늦었다.
(1) 즉시 연금의 종류로는 상속형과 종신형으로 크게 분류되고, 종신형은 원금과 이자를 연금형식으로 매월 지급받는 대신 연금지급 개시 후에는 계약의 해지가 불가능한 반면, 상속형은 목돈 예치 후 원금은 보존되어 만기시 상환받고 매월 이자만 연금으로 수령하는 방식으로 연금개시 후에도 언제든지 계약해지가 가능한 상품인바, 청구인이 가입한 보험은 언제든지 임의해지가 가능한 상속형 즉시 연금으로 연금개시 이후 당장 내일이라도 해지가 가능하며 경과연수 1년 일지라도 원금의 해지환급률 95% 이상의 원금손실을 최소화할 수 있는 현금성 금융자산이라 할 수 있다.
(2) 상증법 제4조의2(구 상증법 제2조 제4항)에 따르면 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 상속세나 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적인 실질에 따라 당사자가 직접 거래한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래로 보아 제3항을 적용한다고 규정하고 있으므로 경제적 실질에 따라 과세한 이 건 처분은 정당하다.
(가) 만일 당초 보험계약자가 보험계약 체결 전에 변경된 보험계약자에게 현금을 증여하고 변경된 보험계약자가 증여받은 금전으로 즉시연금에 가입하였다면, 변경된 보험계약자가 부담하는 증여재산가액은 당초 보험계약자가 증여한 재산가액 즉 일시납입한 보험료가 될 것이다.
(나) 이 건의 경우, 모친이 언제든지 임의해지가 가능한 고액의 상속형즉시연금보험을 가입하고 보험계약자로서의 보험금 납입 의무를 이행한 후, 보험계약자변경을 통해 즉시연금보험계약상의 일체의 재산적 가치를 청구인에게 증여한 것으로 재산적 가치와 관련해 변경된 신보험계약자인 청구인은 기존 구보험계약자 모친이 일시납을 통하여 보험료 9억원을 전액 지급함으로써 청구인은 보험금지급 의무는 없이 보험계약상의 일체의 재산상 권리만을 취득한 것으로써, 계약변경의 효과는 보험계약일자를 당초 계약일자로 소급한 2012.6.14.과 2012.6.21. 각각 모친이 청구인에게 6억원과 3억원의 즉시연금보험을 가입시켜 준 것과 경제적 실질이 동일하다고 볼 수 있다.
(3) …따라서, 즉시연금보험의 연금지급이 개시되기 전에 보험계약의 계약자를 변경하는 경우에는 상증법 제2조에 따라 계약자 변경시점에 변경 후 계약자가 변경 전 계약자로부터 계약자 변경시까지 불입한 보험료와 이자상당액을 증여받은 것으로 보아 변경 후 계약자에게 증여세를 과세함이 타당하며, 계약자 지위의 이전은 그 계약에서 파생되는 권리의무를 포괄적으로 이전하는 것이므로 그러한 이전이 무상으로 이루어졌고 또한, 이전된 권리에 어떠한 재산적 가치가 있는 것으로 평가된다면, 거기에 대하여는 상증법 제8조나 제34조의 의제규정을 찾을 필요도 없이 당연히 그 권리의 가치인 보험료 일시납입액 만큼에 상당하는 증여세를 부과해야 한다.
