조세불복사건 전문 김종관 세무사(삼송세무법인 대표, 상속·증여세 실무 및 불복과 부당행위계산부인 저자)는 국세신문 등에서 연재하고 있으며, 대기업 및 중소기업·세무사와 납세자들로부터 의뢰받아 법령해석으로 전개한 것을 사실관계로 전환하여 불복과정 및 조사진행 과정에서 받아들여진 사유 등 그동안의 노하우를 모두 공개함으로써 납세자 권익이 부당하게 침해받지 않도록 최근까지 인용된 사례를 중심으로 계속적으로 연재할 예정이라고 밝히고 있다. /편집자 주
■조사청 주장 및 청구인 주장
◆조사청 주장(조심2017부4446, 2017.12.8.)
4) 청구인이 주장하는 사업자등록, 임대차계약, 전화가입권 계약, 카드가맹점 사용, 사업용계좌 등은 사업자등록 신청해 사업자등록증이 발급되면 모두 그 명의로 이루어지는 것이 통상적인 것이므로, 이를 실사업자임을 표방하는 징표로 보기는 미흡하고, 오히려 세무조사 착수시 쟁점사업장 내 모든 자격증, 치과전문의 자격증 등이 모두 청구인의 것으로 걸려 있었으며, 청구인이 세무조사 당시 모든 소명을 하였고, 청구인이 2010.12.31. ○○○에게 쟁점사업장을 양도했다고 주장하면서도 쟁점사업장의 2011년 및 2012년 소득에 대해 청구인의 사업소득(실사업자임을 인정)으로 하여 종합소득세를 수정신고한 사실이 있으며, 조사청의 조사기간 내 모든 진료는 청구인이 한 것으로 확인되는바, 조사청이 쟁점사업장의 실사업자를 청구인으로 보아 과세한 처분은 정당하다.
5) 세무조사 과정에서 경험칙에 비추어 과세요건 사실이 추정되는 사실이 밝혀지면 상대방이 문제로 된 당해 사실이 경험칙 적용의 대상적격이 되지 못하는 사정을 입증하지 않는 한 당해 과세처분을 과세요건을 충족시키지 못한 위법한 처분이라고 단정할 수 없는 것(대법원 1998.7.10. 선고 97누13894 판결)인데, 위 사실관계에 의해 청구인이 쟁점사업장의 실사업자임이 증명되거나 그 추정되는 사실이 밝혀진 것이고, 청구인이 ○○○에게 쟁점사업장을 양도했다고 볼 수 없으므로, 청구주장은 이유없다.
6) 청구인은 배우자에 대한 명의대여 또는 명의신탁, 특수관계인간의 거래 등에 해당된다고 하더라도, 사기 기타 부정한 행위인 조세포탈 목적이 아니므로, 세법이 인정하는 절세의 일종으로 봐야 된다고 주장하나, 조사청은 청구인이 쟁점사업장의 실사업자임을 확인하여 실질과세의 원칙에 따라 처분한 것이므로, 사기 기타 부정한 행위일 때에만 과세처분이 가능하다는 청구인의 주장은 이유 없고, 청구인의 다른 주장은 모두 OOO이 쟁점사업장을 실제 양수받아 실사업자로서 운영하고 있다는 전제의 주장이나, 앞서 본 바와 같이 쟁점사업장의 실사업자는 청구인으로 확인되므로, 이와 다른 전제에 있는 청구주장은 모두 이유 없다.
◆ 청구인 주장
가. 유상양도 거래가 이루어진 이상 명의대여 및 정상거래가 아니라는 입증책임은 과세관청에 있는 것임.
1) 과세의 대상이 되는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 그 거래가 귀속되는 자가 따로 있다는 점은 이를 주장하는 자에게 입증책임이 있다고 할 것이므로 부부간에 영업권양도가액 6억4000만원에 이루어진 이상 과세관청이 입증해야 하는 것이며(대법원 86누635, 1987.10.28., 서울고등법원 2010누3307, 2010.9.15., 참조),
2) 특수관계에 있는 자 간의 영업권의 거래가 고저가 양수도 및 사기 기타 부정한 행위에 해당하는지에 대한 입증책임은 과세관청에 있으며(대법원 95누3589, 1995.12.26., 대법원2005두3059, 2005.6.23.), 과세요건 사실에 대한 입증책임 및 유상양도라고 밝힌 이상 유상양도가 아니라는 점에 대한 입증책임은 과세관청에 있는 것임(대법원2000두2952, 2001.6.15.).
3) 따라서 명의대여로 보려면, 배우자가 사실상 쟁점치과의원을 운영한 사실이 없다거나, 영업권 가액이 지급되지 아니한 사실 및 소득의 귀속이 배우자가 아닌 청구인에게 귀속되었거나 흘러간 사실에 대한 입증책임은 조사관청에게 있는 것임.
나. 부부간의 거래라도 쟁점치과의원의 면허가 배우자 명의로 되어 있으면서 실질적으로 영업권가액 등을 지급하고, 최종소득이 배우자에게 귀속된 이상 실사업자는 배우자로 보아야 하는 것임.
1) 민법 제830조에 의하면, 부부별산제를 택하고 있기 때문에 부부간의 재산 소유를 각자 인정하고 있으면서, 소득세법 제41조 제1항에 의하면, 특수관계인과의 거래로 인해 그 소득에 대한 조세부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 거주자의 행위 또는 계산과 관계없이 해당 과세기간의 소득금액을 계산할 수 있도록 되어 있으면서,
2) 국세기본법 제14조 제1항에 의하면 과세의 대상이 되는 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 세법을 적용하도록 규정하고 있고,
사실상 귀속되는 자의 판정에 대해서는 명의대여, 사실상의 사업경영, 사업장소의 임대차 계약, 거래정황 등 구체적인 사실에 따라 결정해야 하는 것으로 판시하고 있으며(서면1팀-1360, 2006.9.27., 제도46019-11638, 2001.6.20., 서면1팀-716, 2007.6.1.),
각종 심판례의 내용을 살펴보면 다음과 같다.
3) 위의 예규 및 판례에서 보듯이 대외적으로는 배우자가 청구인으로부터 영업권을 취득한 사실이 있으면서, 배우자 명의의 인허가·사업자등록·임대차 계약·전화가입권 계약·카드가맹점 사용·사업용계좌를 사용하면서 소득세 신고·납부하는 등으로 하여 실사업자를 배우자로 표방하였으며,
대내적으로는 배우자가 치과의사로서 사실상의 사업경영·자금 흐름·소득 분배 등이 모두 배우자에게 귀속되어 있는바, 이는 청구인이 배우자에게 명의대여한 사실로 볼 수 없으므로 실사업자를 배우자로 보아야 하는 것임.
다. 영업권가액 6억4000만원은 시가(감정평가 평균액 6억1300만원)의 5% 미만으로 부당행위계산부인 적용 배제 및 조세회피목적이 없으므로 필요경비에 산입하는 것임.
1) 부가가치세법 제60조의 제2항 및 동법 시행령 제108조 제1항에 의하면, 배우자의 경우에는 허위등록가산세 적용대상에서 제외하도록 하였으므로, 설령 배우자 명의로 신고·납부를 이행했다면, 신고·납부한 부분에 대한 경정을 불필요하도록 되어 있는 것만 보아도(통칙 21-0-1, 부가46015-1287, 1998.6.17.) 명의대여로 보지 않겠다는 것입니다.
2) 또한, 조세범처벌법 제11조(명의대여행위 등)에 의하면, 조세회피 또는 강제집행의 면탈을 면하기 위한 목적으로 명의대여를 한 자(2년 이하의 징역 또는 2000만원 이하의 벌금) 및 허락한 자(1년 이하의 징역 또는 1000만원 이하의 벌금) 모두 처벌을 해야 함에도 조사청이 처벌하지도 않으면서, 부과제척기간 10년 적용 및 중과소가산세 40%를 적용하지 않았다는 것만 보아도 조사청도 조세를 포탈하기 위해 명의를 이전한 것으로 볼 수 없다는 것을 반증하는 것이며,
3) 영업권 양도에 대해서도 ○○○감정평가법인 622,000,000원, ○○감정평가법인 604,000,000원을 감안한 평균액은 613,000,000원인 반면, 640,000,000원에 대금을 지급하고 양도하였으므로 고가매입시 부당행위계산부인 규정에 해당하는 시가의 5% 미만인 4%< 640,000,000원 - (622,000,000원 + 604,000,000원) ÷ 2/613,000,000원 = 4%)로서 부당행위계산부인 규정을 적용할 수 없는 것이므로 조세포탈 목적으로 명의를 이전한 것으로 볼 수 없는 것임.
4) 따라서 영업권양도가액에 대해서는 부당행위에 해당하지 않으면서, 쟁점소득을 청구인으로 과세하던, 배우자로 과세하던 세율적용은 모두 38% 최고세율을 적용할 수밖에 없으므로 조세회피를 위한 목적도 없었으므로 누진세율 등 조세회피를 하기 위해 명의를 이전한 것이 아니라는 것을 반증하는 것일 뿐만 아니라, 조사청도 사기 기타 부정한 행위로 보지 않아 조세범처벌 및 부당무신고가산세를 적용하지 않은 것만 보아도 조세회피를 위한 목적이 아니라는 것을 반증하고 있음에도 불구하고 조세포탈을 하기 위해 명의대여로 보는 것은 서로 맞지 않는 주장을 하고 있습니다.
라. 세법상 양도자는 기타소득으로 신고, 양수자는 영업권으로 계상해 감가상각을 하도록 명확하게 규정되어 있는 이상, 이는 탈세가 아닌 절세의 일종으로 양수자인 배우자가 영업권으로 계상하여 감가상각을 한 것은 정당한 것임.
1) 소득세법 제20조의2(일시재산소득)에 의하면, 영업권의 양도로 인하여 발생하는 소득은 일시재산소득에 해당하는 것이며, 소득세법 시행령 제62조 제2항 제2호 가목에 의하면 영업권으로 장부상에 자산으로 계상하고 내용연수에 따라 감가상각비를 계상한 경우에는 필요경비에 산입할 수 있는 것이며, 내용연수는 5년으로 하도록 규정되어 있으면서(소득세과-732, 2010.6.28.),
2) 반면, 기타소득인 영업권을 특수관계자에게 무상양도하는 경우에는 소득세법 제41조에 따라 부당행위계산부인 규정이 적용되는 것이며(서면1팀-1630, 2007.11.30.), 쟁점영업권을 무상으로 받은 경우에는 증여세를 과세하는 것으로 규정하고 있으므로(조심2011서1150, 2011.5.27.),
3) 영업권을 감정가액인 640,000,000원에 양도한 청구인은 기타소득으로 신고·납부한 한편, 영업권을 양수한 배우자는 매입영업권으로 계상하여 5년의 감가상각을 하게 되어 있으므로 세법이 인정하는 범위 내에서 합법적·합리적으로 세금을 줄이기 위한 절세인 것이므로 이를 사기 기타 부정한 행위로 볼 수 없는 것임.
4) 만약, 조사청 주장대로라면, 특수관계자인 동일한 개인사업자가 법인사업자로 전환 또는 다른 개인사업자에게 양도하면서 영업권을 평가하여 양도한 개인은 기타소득으로 신고, 양수한 법인 및 개인은 매입영업권 감가상각을 필요경비로 인정해 주고 있음에도 불구하고 단지 부부간에 거래한 쟁점사건의 경우에만 조세포탈 목적의 명의대여로 보아 영업권상각을 부인하는 것은 과세형평성에도 맞지 않는 것임.
마. 따라서 부부간에 정상적인 영업권 가액을 지급하고 인수한 실사업자로서 부당행위계산부인 규정 및 사기 기타 부정한 행위가 아닌 이상 영업권에 대한 감가상각비는 고가매입에 해당되지 않으므로 필요경비에 산입하는 것임.
1) 국세기본법 제14조 제1항에 의하면 과세의 대상이 되는 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 세법을 적용하도록 규정하고 있고,
2) 과세의 대상이 되는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 그 거래가 귀속되는 자가 따로 있다는 점은 이를 주장하는 자에게 입증책임이 있다고 할 것인바(대법원 86누635, 1987.10.28., 서울고등법원 2010누3307, 2010.9.15., 참조),
3) 우리나라는 부부별산제를 택하고 있기 때문에 부부간의 재산소유를 각자 인정하고 있어, 특수관계자인 부부간에 정상적인 영업권 가액 6억40000만원을 지급하고 인수한 의료인으로서 배우자가 직접 운영한 사실이 확인되고 있으므로 이는 실사업자에 해당하며,
4) 영업권 양도한 640,000,000원은 시가인 감정평가법인에서 감정한 평균액 613,000,000원과 비교하면, 시가의 4%로서 소득세법상 고가매입시 부당행위계산부인 규정에 해당하는 5% 미만에 해당하므로 부당행위계산부인 규정을 적용할 수 없으며, [ 640,000,000원 - < (622,000,000원 + 604,000,000원) ÷ 2 =613,000,000원 > ] / 613,000,000원 = 4%
영업권을 640,000,000원에 양도한 청구인은 기타소득으로 신고납부한 한편, 영업권을 양수한 배우자는 매입영업권으로 계상하여 5년의 감가상각을 하게 되어 있으므로 세법이 인정하는 범위 내에서 합법적·합리적으로 세금을 줄이기 위한 절세인 것이므로 이를 사기 기타 부정한 행위로 볼 수 없는 것임.
5) 따라서 쟁점사건은 영업권 대가로 640,000,000원에 거래한 이상 명의대여 및 부당행위계산부인과 사기 기타 부정한 행위에도 해당하지 않으므로 이는 세법이 인정하는 범위 내에서 합법적·합리적으로 세금을 줄이는 행위인 절세로서 행한 행위로 보아야 하는 것이므로 “실사업자인 배우자로 보아 과세하되 영업권에 대한 감가상각 금액은 필요경비에 산입해야 하는 것이므로 이를 취소되어야 합니다”라는 결정을 구합니다.
삼송세무법인 대표세무사(현)
•(전)국세청 심사과(5년 근무)
감사과(7년 근무), 재산세과
국제조세과(본청 근무)
•역삼 법인세과장 등
국세청 근무 36년
•(전)서울시립대학교
세무전문대학원 조세쟁송과정 강사
•저서
-세무조사시 거래유형별 부당행위 계산 부인(조세통람, 2010년 2012년)
-상속·증여세 실무(주식이동 포함, 조세통람 2000년 등)
-불복과 부당행위 계산부인(조세통람, 2015년)
-세무조사 및 컨설팅 사례 중심
(2015년 11월 발간)
-해외진출기업 세무안내(태국·말레이시아 편) 등 다수
•연구실적
-녹조근정훈장 수상·외국인등록번호 개발로 국민포장 수상(창안)
-토지무상사용에 대한 과세개발로 대통령 표창(신지식인)
-사업의 양도, 공동수급체, 유상증자시 희석가치 등(모범공무원)
-전산자료 조합을 통한 각종 과세자료 개발(재경부 장관·국세청장)
