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“심판사건은 반드시 사전열람후 사실관계 바로 잡아 상정해야”
“심판사건은 반드시 사전열람후 사실관계 바로 잡아 상정해야”
  • 김종관 세무사 (삼송세무법인 대표)
  • 승인 2018.10.26 14:28
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연재 내용을 보고 찾아와 상담한 결과 승소한 사실관계 사례 집중적 해부

조세불복사건 전문 김종관 세무사(삼송세무법인 대표, 상속·증여세 실무 및 불복과 부당행위계산부인 저자)는 국세신문 등에서 연재하고 있으며, 대기업 및 중소기업·세무사와 납세자들로부터 의뢰받아 법령해석으로 전개한 것을 사실관계로 전환하여 불복과정 및 조사진행 과정에서 받아들여진 사유 등 그동안의 노하우를 모두 공개함으로써 납세자 권익이 부당하게 침해받지 않도록 최근까지 인용된 사례를 중심으로 계속적으로 연재할 예정이라고 밝히고 있다. /편집자 주

 

■청구주장(요약)

◆쟁점:실사업자를 부부간 영업권가액 640,000,000원을 지급하고 매입한 배우자로 보아 영업권 감가상각을 필요경비로 공제할 수 있는지 여부

○ 조사과정에서 거래대금의 지급 및 이익의 귀속자 등의 사실관계에 대하여 확인을 하였음에도 불구하고 구체적인 증빙없이 단지 진술서만 가지고 쟁점치과의원을 조세포탈 목적으로 가장양도 하였다고 주장하나,

소득세법 제88조 제1항에서 실질과세의 원칙에 따라 “양도”라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인해 그 자산이 ①유상으로 사실상 이전되는 것을 말하며,

실질과세원칙에서 “②사실상 귀속되는 자”라 함은 상거래 관행, 거래 당시의 정황, 임대차 계약 등 구체적인 증빙, 사회통념 등으로 고려해 판단하도록 되어 있으므로(서면1팀-1360, 2006.9.27., 제도46019-11638, 2001.6.20., 서면1팀-716, 2007.6.1.),

 

1) 유상거래 여부 및 상거래 과세관행 등에 대하여 보면

① 우리나라는 부부별산제로 재산소유를 각자 인정하고 있어, 배우자간에도 정상적인 거래를 법 질서가 허용하는 범위에서 경제적 이익을 함께 향유하는 위치에 있었다면, 이는 부부간 명의대여로 볼 수 없는 점(대법원2016두57571, 2017.1.18.)

즉, 부부간에 정상적인 영업권 감정가액 640,000,000원을 포함한 914,900,000원을 거래하기로 사업양수도계약서를 작성하면서 거래대금도 시가대로 전액 지급한 점

*배우자의 명의로 한 경우에는 허위등록 가산세 배제(부령 제108조 제1항, 부가46015-1287) 및 명의신탁 과징금이 제외(부동산 실명법 제8조)되는 등 조세회피 목적으로도 보지 않고 있는 점

 

② 청구인이 배우자로부터 사업양수도대금으로 받은 금액 중 5억원을 배우자의 부동산 취득자금의 담보로 제공한 행위만으로는 5억원의 대금이 다시 배우자에 건너간 것으로 볼 수 없고, 단지 담보를 제공받음으로써 얻는 이익상당액에 대해서만 2015.2.3.부터 상증법 제42조 제1항 제2호의 규정에 의하여 증여로 보도록 되어 있는 점

 

③ 감정평가에 관한 규칙 제29조 및 이론적 근거에 의하여 수익가치 평가방법 중 현금흐름 할인법을 활용해 가격을 산정하는 등 2개의 감정평가 법인으로부터 622,000,000원 및 604,000,000원으로 감정을 받아 640,000,000원으로 거래하였을 뿐만 아니라, 상증법상 평가액 695,564,056원과 비슷한 점으로 보아 부실감정도 아닌 점

 

④ 영업권거래가액 640,000,000원은 시가 613,000,000원< ( 622,000,000원 + 604,000,000원) /2 : 감정평가 평균액 >의 4%로 소득세법 부당행위 적용 대상 5% 이상에 해당하지 않는 점

 

⑤ 특수관계없는 제3자간에는 이유 없이 재산을 양도할 까닭이 없으므로 실질소유자와 명의자가 다르므로 당연히 가장양도로 보아 실소유자에게 과세해야 하나, 반면 배우자 또는 직계존비속간의 거래는 유상양도를 가장해 재산을 양도함으로써 상속세나 증여세의 포탈을 방지하여 국가의 세수확보를 기하자는 데 있다고 할 것이므로 부부간에 대금을 지급하지 않고 명의를 변경하면, 제3자의 경우처럼 실소유자 여부(가장양도)와 관계없이 상증법 제44조(배우자 등에 대한 양도시 증여추정)에 의한 증여로 보도록 되어 있으므로 정상적 대금지급여부에 따라 정상거래로 보던지 증여세 과세여부만 달라지는 것입니다(대법원90누10230, 1991.5.28.).

 

2) 거래 당시의 정황에 대하여 보면

⑥ 국세청 발간 세금절약 가이드 및 각종 매체에 의하면, 탈세와 절세, 조세회피의 정의에서 보듯이, “조세회피”는 통상의 거래형식을 취한 경우와 동일한 효과를 거두면서 세금부담을 줄이는 것이므로 “사회적 비난의 대상은 될 수 있으나 세법상 처벌대상이 되지 아니한다”라고 규정하고 있어,

부부 사이에 양도하면서 세법이 인정하는 범위 내에서 합리적으로 세금을 줄이고자 하는 절세방안을 컨설팅받아 거래를 한 것으로, 세법상 영업권 양도자는 기타소득으로 하되 80%를 필요경비로 공제하면 20%만 납부(34% 절감효과 발생)하도록 되어 있는 반면, 양수자는 거래대금을 지급한 이상 무형자산인 100% 영업권으로 계상하여 5년 동안 정액법 감가상각을 하도록 법에 규정되어 있는 이상, 이는 탈세가 아닌 세법규정에 의한 절세로 보아야 하는 점

*영업권은 기타소득으로 80% 필요경비로 공제하는 것도 2018.4.1.이후 지급분부터는 70%, 2019.1.1.이후 지급하는 분부터는 60%로 개정해 그동안의 절세부분을 해소했다.

*양도자는 기타소득으로 40%만 과세하는 대신, 양수자는 정액법 5년 동안 감가상각

 

조사청도 조세포탈로 보았다면, 조세범처벌법 적용, 중과소가산세 40% 적용, 10년의 부과제척기간을 적용해 과세해야 함에도, 조세범으로 처벌하지 않으면서 일반과소가산세 20% 적용한 후 5년의 부과제척기간을 적용해 과세한 것만 보더라도 조사청도 조사당시 조세포탈로 보지 않고 과세했다는 것을 반증하고 있는 점

 

⑦ 배우자는 공동으로 쟁점사업장을 운영한 사실이 없고 2000년부터 자녀교육 문제로 해외에 있다 2009년 12월 국내에 입국함에 따라 쟁점사업장의 영업권 절세방법을 컨설팅 받고 정상가액대로 대금을 지급하고 거래를 한 점

 

⑧ 배우자는 의료법에 의한 치과면허 소지자로서 진료 및 경영에도 참여하면서 대금을 지급하고 거래했다면, 진료수입금액의 공헌도와 관계없이 실질 경영자로 볼 수 있는 점

 

⑨ 배우자 명의의 인허가·사업자등록·임대차 계약·전화가입권 계약·카드가맹점 사용·사업용계좌 등을 사용하면서 소득세를 신고·납부하는 등으로 하여 배우자를 대외적으로 표방하면서 법률상 귀속되는 자도 배우자인 점

 

⑩ 쟁점사업장을 운영하여 얻은 소득 모두 배우자의 계좌로 입금되어 원고가 아닌 배우자가 사용하고 있으므로 경제적 실질귀속자도 배우자인 점

 

3) 임대차 계약 등 구체적인 증빙에 대하여 보면

⑪ 거래행위를 그 형식에도 불구하고 조세회피행위라고 하여 그 효력을 부인할 수 있으려면 피고가 자금거래가 없었다는 등 개별적이고 구체적인 부인규정을 입증해야 하나, 피고는 원고가 결제한 서류 등 구체적인 증빙자료를 제시해야 함에도 이를 제시하지 못하고 있으면서, 조사당시 세무사 입회 없이 작성된 진술서만으로 구체적인 사실관계가 달라지는 것이 아니므로 원고를 실사업자로 볼 수 없는 반면, 배우자가 직접 서명한 임대차계약서, 직원과 체결한 근로계약서, 인테리어 공사계약서, 영상저장장치 유지보수 계약서, 사용카드 단말기 임대차 계약서 등에 의해 경영에 참여한 사실이 확인되며, 사업양수도 계약서, 거래대금 지급 등의 사실관계가 달라지지 않으므로 배우자를 실사업자로 밖에 볼 수 없는 점

 

4) 사회통념에 대하여 보면

⑫ 피고의 주장대로 조세포탈을 하기 위한 것이라면 개인에서 법인으로 전환할 경우, 개인인 본인이 법인의 100%주주인 본인에게 즉, 자기가 자기에게 양도한 결과가 되어 기타소득세의 절감액(필요경비 80% 공제)만큼 세수가 일실됨에도 불구하고 이에 대하여 조세포탈로 보지 않고 있다면, 더군다나 쟁점사건은 부부간에 대금을 지급하고 거래한 이상 조세포탈을 위한 가장양도로 본다면 과세형평성에 어긋나는 점

 

⑬ 대법원 판례(2016두35083, 2017.9.7.)에서 보듯이, 협의이혼 신고가 된 이상 조세회피 목적이 있다고 하더라도 협의이혼(가장이혼)을 무효라고 할 수 없어 양도세 회피 목적으로 이혼했다거나 이혼 후 사실상 혼인관계를 유지했다고 해도 별개의 세대로 보아 1세대 1주택 비과세 규정을 적용하도록 판시하고 있는 점

 

즉, 부부간에 매매계약서를 작성한 후 대금지급이 있는 상태에서 당시 세법상 규정에 의해 기타소득으로 신고가 된 이상 기타소득의 일부 조세회피 목적(필요경비 80% 공제)이 있다고 하더라도 양도(가장양도)를 무효라고 할 수 없는 점

 

⑭ 대법원 판례(2015두49320, 2017.4.7.)에서는 일반적인 거래와 다른 사정이 있더라도 그것이 가장행위라거나 조세회피 목적이 인정되지 않는 이상 계약 내용과 다르게 거래를 재구성해 과세할 수 없는 것임.

 

따라서 쟁점사건은 영업권 대가로 640,000,000원을 지급하고 거래하면서 양도한 원고는 기타소득으로 신고·납부한 한편, 영업권을 양수한 배우자는 매입영업권으로 계상하여 5년의 감가상각을 하게 되어 있으므로 이는 명의대여 및 부당행위계산부인과 사기 기타 부정한 행위에도 해당하지 않으므로 이는 세법이 인정하는 범위 내에서 합법적·합리적으로 세금을 줄이는 행위인 절세로서 행한 행위로 보아야 하는 것이므로, “실사업자인 배우자로 보아 과세하되 영업권에 대한 감가상각금액은 필요경비에 산입해야 하는 것이므로 이를 취소돼야 합니다”라는 결정을 구합니다.

 

■심판청구 결정 내용(조심2017부4446, 2017.12.8.):기각 결정

이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합해 살피건대, 청구인은 OOO에게 쟁점사업장을 양도하였으므로 청구인을 쟁점사업장의 실사업자로 보아 과세한 처분은 부당하다고 주장하나,

 

① 영업권 가액에 대한 감정평가서를 제출했으나 구체적인 평가방법의 적정성 등이 확인되지 아니하여 감정평가금액의 신빙성이 의심되는 점, ② OOO이 청구인에게 사업양수도 대금으로 지급했다는OOO원을 다시 OOO의 부동산 취득 자금의 담보로 제공했다고 진술하는 등 사업양수도 대금의 실제 지급여부도 불분명한 것으로 보이는 점, ③ 청구인 스스로도 쟁점사업장의 모든 일은 본인 책임 하에 이루어졌고 전체 수입의 95% 정도가 본인의 공헌도라고 진술한 점, ④ 쟁점사업장의 전체 수입금액 규모 및 청구인의 공헌도 등을 고려할 때 청구인에 대한 급여 지급액이 현실적이지 아니한 점 등에 비추어 실질적으로 가족개념인 부부가 함께 운영을 하면서 부부간 개업 및 폐업이 의미가 없음에도 불구하고, 사업양수도계약을 체결하고 대표자를 변경함으로써 유형자산을 과대계상하고, 영업권을 창설하는 등 필요경비를 과다하게 공제하는 방법으로 종합소득세를 회피하기 위해 형식적으로 사업양수도 계약을 체결한 것으로 보여, 청구주장을 받아들이기 어려운 것으로 판단된다.

 

■심판결정문에서 주는 교훈

① 아무리 사소한 사건이더라도 반드시 사전열람을 실시한 후 사실관계를 바로 잡아 상정되어야 할 것임.

조세심판원에서 2개의 감정평가 법인에 의뢰해 적정하게 평가한 감정평가서에 대해 자세한 평가방법에 대해서 확인하고자 하였다면, 조사청 및 청구인 등에게 감정평가 원본을 요구하면 됨에도, 구체적인 평가방법의 적정성 여부를 확인하지 아니한 채 조사청이 주장하지 않은 내용까지 결정문에 감정평가 금액의 신빙성이 의심된다고 기재되어 있는 것으로 보아 평가방법의 적정여부를 과세관청이 입증해야 함에도 입증책임을 납세자에게 전가한 사항으로 반드시 사전열람을 신청한 후 바로 잡아 상정해야 한다.

○○○의 감정평가서(○○○)에 의하면 쟁점사업장의 영업권을 ○○○원으로 평가(가격시점:2010.12.31., 조사기간:2011.4.20.부터 2011.4.29.까지)한 것으로 나타나고, 자세한 평가방법은 확인할 수 없다.

 

② 조사청에서 주장하지 않은 사업양수도대금의 실제 지급여부도 불분명한 것으로 보인다고 기재된 것으로 보아 추정하지 못하도록 구체적으로 반박해야 함.

청구인은 사업양수도대금과 관련해 자금흐름에 대해 명확하게 규명하여 제출했음에도 불구하고, 조사청의 주장에 열거하지 않은 부동산 취득 자금의 담보로 제공했다고 진술한 문답서 상의 내용만 가지고 사업양수도대금의 실제 지급여부도 불분명한 것으로 추정해 결론을 내릴 수 없는 것이므로, 반드시 사전열람을 신청해 바로 잡아 상정하던지 진술 신청하여 바로 잡아야 한다.

 

■소장 작성시 유의할 사항:일반인도 이해될 수 있도록 쉽게 작성

 

 

 

 

 

 

 

 

◆입증책임이 누구에게 있는가를 반드시 살펴보라.

 

 

 

 

1 과세정당성에 대한 입증책임 여부에 따라 조세쟁송 등에서 승패가 좌우됨.

조세소송의 경우 과세관청과 납세자는 소송에서 유리한 결과를 이끌어내기 위하여 사실을 주장하고 증거를 제시하는 등 입증활동을 하게 되는데, 이 과정에서 증거가 뚜렷하고 사실의 존부가 명백한 경우에는 입증책임이 개입될 여지가 없으나, 입증사실의 존부가 재판과정의 최종단계에 이르기까지 확정되지 않을 때에 어떻게 판결을 할 것인가에 대한 문제가 도출되며, 이러한 문제를 해결하는 방법이 입증책임을 통해 입증되지 않았을 때 부담하게 되는 패소위험을 없애서 재판의 종결을 구하는 방법이다.

 

2 과세관청은 세무조사시에 그 입증자료를 확보하는 것이 승패의 관건임.

조세소송에서의 입증책임의 분배는 실제 소송수행자의 입증활동의 기준이 될 뿐만 아니라 조사담당자에게는 조사활동의 지침으로서 활용할 수 있고, 과세관청에 입증책임이 있는 과세요건 등에 대해서는 세무조사를 할 때에 그 입증자료를 확보하기 위해 더욱더 노력해야 할 필요성이 부각된다.

그러나 과세처분시 장차 있을지도 모를 소송에 대비해 증거자료를 확보해 둘 필요가 있는데도 이를 소홀히 다툼으로써 장기간의 전심절차를 거친 후 소송절차에 이르러서 증거의 일실로 인하여 입증의 실패를 초래하는 경우가 있고, 더구나 증거자료를 확보하려 해도 대개의 과세자료가 납세의무자의 생활영역권에 있는 형편이어서 소송과정에서 과세관청측의 입증이 결코 용이하지 않는 것이 현실이다.

 

3 입증책임의 배분에 대해서는 판례 등에 의해 의존하고 있음.

조세소송에서는 민사소송과는 달리 증거자료를 양자가 공유하고 있는 것이 아니라 대부분 납세자의 수중에 있어 과세관청으로서는 과세처분의 근거가 되는 사실관계에 관한 입증을 하기가 어려움이 있음에도 법에 명문규정이 존재하지 않기 때문에 입증책임의 배분은 판례와 학설에 의존하고 있다.

따라서 과세관청으로서는 조사 당시 입증책임이 있음에도 결정적인 증거를 확보하거나 유리한 증거자료를 제출하지 못함에 따라 결국 패소로 인해 부실과세가 되어 행정력 및 예산 낭비라는 결과가 발생되고 있다.

 

 

 

 

김종관
삼송세무법인 대표세무사(현)

•(전)국세청 심사과(5년 근무)
감사과(7년 근무), 재산세과
국제조세과(본청 근무)
•역삼 법인세과장 등
국세청 근무 36년
•(전)서울시립대학교
세무전문대학원 조세쟁송과정 강사

•저서
-세무조사시 거래유형별 부당행위 계산 부인(조세통람, 2010년 2012년)
-상속·증여세 실무(주식이동 포함, 조세통람 2000년 등)
-불복과 부당행위 계산부인(조세통람, 2015년)
-세무조사 및 컨설팅 사례 중심
(2015년 11월 발간)
-해외진출기업 세무안내(태국·말레이시아 편) 등 다수

•연구실적
-녹조근정훈장 수상·외국인등록번호 개발로 국민포장 수상(창안)
-토지무상사용에 대한 과세개발로 대통령 표창(신지식인)
-사업의 양도, 공동수급체, 유상증자시 희석가치 등(모범공무원)
-전산자료 조합을 통한 각종 과세자료 개발(재경부 장관·국세청장)


김종관 세무사 (삼송세무법인 대표)
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