S2N38

조세불복사건 전문 김종관 세무사(삼송세무법인 대표, 상속·증여세 실무 및 불복과 부당행위계산부인 저자)는 국세신문 등에서 연재하고 있으며, 대기업 및 중소기업·세무사와 납세자들로부터 의뢰받아 법령해석으로 전개한 것을 사실관계로 전환하여 불복과정 및 조사진행 과정에서 받아들여진 사유 등 그동안의 노하우를 모두 공개함으로써 납세자 권익이 부당하게 침해받지 않도록 최근까지 인용된 사례를 중심으로 계속적으로 연재할 예정이라고 밝히고 있다. /편집자 주

 

■ 소장 작성

4. 감정가액으로 거래한 이상 조세포탈 및 부당행위계산부인 규정(조세회피)에 해당되지 않으며, 동일한 거래가액에 대해 세법에 양도자인 원고는 기타소득, 양수자인 배우자는 감가상각으로 공제하도록 규정되어 있는 이상 이는 절세의 일종으로 봐야 합니다.

 

① 양수자(배우자)는 공동으로 쟁점사업장을 운영한 사실이 없이 2000년부터 자녀 교육문제로 해외에 있다가 2009년 12월에야 국내에 입국함에 따라 쟁점사업장의 영업권 절세방법을 컨설팅 세무사로부터 받고 정상가액대로 대금을 지급하고 거래를 한 점

② 대법원 판례(2015두49320, 2017.4.7.)에 의하면, 일반적인 거래와 다른 사정이 있더라도 그것이 조세회피 목적이 인정되지 않는 이상 계약 내용과 다르게 거래를 재구성해 과세할 수 없는 점

국세청 발간 세금절약 가이드에서, “절세”란 세법이 인정하는 범위 내에서 합법적·합리적으로 세금을 줄이는 행위, “탈세”란 고의로 사실을 왜곡하는 등의 불법적인 방법을 동원해서 세금을 줄이는 행위, “조세회피”란 세법이 예상하는 거래형식을 따르지 아니하고 우회행위 등 이상한 거래형식을 취하여 통상의 거래형식을 취한 경우와 동일한 효과를 거두면서 세금부담을 줄이는 것이므로 “사회적 비난의 대상은 될 수 있으나 세법상 처벌대상이 되지 아니함. 즉, 절세가 합법적인 조세절약 행위라고 한다면, 조세회피 행위는 합법적인 탈세라고 할 수 있다”고 규정하고 있는 바,

쟁점 영업권 거래가액 640,000,000원은 시가로 보는 2개 이상의 감정가액 613,000,000원<(622,000,000원 + 604,000,000원)/2 : 감정평가 평균액>의 4%로 소득세법 부당행위 적용 대상 5% 이상에 해당하지 않아 조세회피 목적의 부당행위계산 부인규정을 적용할 수 없습니다.

 

③ 원고측은 영업권 등을 양도하면서 세법이 인정하는 범위 내에서 합리적으로 세금을 줄이고자 하는 절세방안을 컨설팅 받아 감정평가한 가액으로 대금을 지급하고 거래를 한 것으로,

소득세법 제21조(기타소득) 제7항 및 동법 시행령 제87조에 의하여 받은 금액의 100분의 80에 상당하는 금액을 필요경비로 한다고 규정되어 있으므로 영업권 양도자인 원고는 기타소득으로 거래대금의 20%만 신고·납부했고, 양수자인 배우자는 소득세법 시행령 제62조 제2항 제2호 가목 및 제63조에 따라 “내용연수인 5년에 걸쳐 감가상각비를 계상한 경우에는 필요경비로 산입할 것”이므로(소득세과-732, 2010.6.28.), 이는 세법규정에 의한 합법적인 절세에 해당합니다.

 

④ 이 사건 사업장의 조사로 인한 소득금액을 원고 명의로 하던, 양수자(배우자)명의로 하던 각각 동일한 수입금액과 동일한 소득금액으로 종합소득세를 신고·납부하기 때문에 누진세율이 동일하여 세액차이가 발생하지 않아 조세회피가 전혀 없습니다.

만약 세법에 쟁점영업권 매매가액도 동일한 금액을 양도자에게 수입금액으로 보아 과세하면서 양수자에게도 동일한 금액을 필요경비로 전액 공제되도록 규정하고 있다면, 이 또한 아무런 조세회피가 일어날 수 없으므로 피고가 주장하는 조세포탈이 발생될 수 없는 구조입니다.

현행 세법에서는 동일한 거래금액에 대해 양도자인 원고에게 거래한 년도에만 기타소득으로 하되 필요경비 80%를 공제한 20%만 과세하는 대신, 양수자인 배우자에게는 거래금액 전체(100%)에 대해 5년에 걸쳐 감가상각하여 필요경비로 공제하도록 규정함으로써, 그동안 양도자 입장에서는 이러한 영업권 절세방법을 동원해 개인에서 법인전환하거나 부부간의 영업권 거래 등을 이용하여 양도자 입장에서는 약간의 절세효과를 누려왔으나, 2018년 이후부터는 양수자에게 5년 동안 감가상각한 금액을 현재가치로 환산한 금액과 과세형평성을 맞추기 위해 재정경제부는 양도자에게 과세하던 기타소득의 필요경비 공제 80%를, 2018.4.1.이후 지급하는 분부터는 70%로, 2019.1.1.이후 지급하는 분부터는 60%로 축소함으로써 양도자에게 40%(100%- 필요경비 60%)로 과세(20% 증가)하도록 개정한 것이므로 이 규정은 세법상 절세의 일환으로 보아야 하지, 이를 조세회피를 위한 탈세로 보아서는 안되는 것입니다.

 

⑤ 만약, 개인에서 법인으로 전환하는 경우, 개인인 본인이 법인의 100% 주주인 본인에게 즉, 자기가 자기에게 양도한 결과가 되어 기타소득세의 절감액(필요경비 80% 공제)만큼 세수가 일실되는 결과가 발생됨에도 과세관청은 이에 대해 과세를 하지 않고 있습니다.

그런데 이 사건처럼 부부간에 영업권 대금을 지급하고 거래한 것을 개인에서 법인전환과 다르게 조세포탈을 위한 가장양도로 본다면 과세형평성에 어긋나는 결과가 될 것입니다.

 

⑥ 조사청도 이 사건을 조세포탈로 보았다면, 조세범 처벌법 적용, 중과소가산세 40% 적용, 10년의 부과제척기간을 적용해 과세해야 함에도, 조세범으로 처벌하지 않으면서 일반과소가산세 20% 적용한 후 5년의 부과제척기간을 적용하여 과세한 것만 보더라도, 조사청도 조사당시 조세포탈로 보지 않았다는 것을 충분히 짐작할 수 있습니다.

 

5. 결 론

① 원고는 부부간 영업권 거래에 대하여 양수도계약서를 작성한 상태에서 감정가액에 맞추어 대금을 정상적으로 수수한 다음 영업권 대가를 소득세법에 따라 기타소득으로 신고·납부한 반면, 양수자인 배우자는 영업권 대가로 지급한 금액에 대해 해당 5년간 감가상각으로 비용처리를 하였는 바,

이를 가장거래로 보아 과세하려면, ㉠ 적정가액 평가 및 대가 지급여부, ㉡ 배우자 등에게 무상양도(증여)한 경우에도 소유권이 양도자인 원고에게 있는지 여부, ㉢ 조세회피 목적으로 볼 수 있는지 여부 등 3가지 요건 모두 충족해야 합니다.

 

② 배우자간에는 부부별산제로서 각자 재산소유를 인정하고 있어 감정가액에 따라 정상적인 대금을 수수하고 양수도계약서에 의해 양수도되면서 이 사건 사업장 명의가 변경된 이후의 소득 모두 양수자인 배우자에게 귀속되었으며,

설령, 이 사건을 대금수수가 없는 거래로 보더라도, 배우자에게 명의가 변경된 경우에는 상증법 제44조 규정에 의해 증여로 보기 때문에 증여에 의해 실소유자 및 실지귀속자가 증여자인 원고에서 수증자인 배우자로 변경(귀속, 이전)된 것으로 봐야 하며, 배우자간 양도는 대금수수여부에 따라 정상양도 아니면 증여로만 볼 수 있을 뿐이지 “가장양도”란 있을 수가 없는 구조입니다.

 

③ 대금수수 여부와 관계없이 사업장 명의가 변경된 이후의 소득 모두 양수자인 배우자에게 귀속(계좌로 입금)되었다면, 사업장 명의가 변경된 이후의 소득이 원고에게 귀속된 것으로 볼 수 없으므로, 사실상 귀속자도 양수자인 원고로 볼 수밖에 없는 것입니다.

④ 이 사건에서는 시가로 보는 감정가액에 의해 거래한 이상 조세회피 목적의 부당행위계산 부인규정을 적용할 수 없으며, 세법에 맞추어 거래가액에 대해 양도자인 원고는 기타소득세로 납부한 한편, 양수자인 배우자는 5년 동안 감가상각으로 필요경비로 공제한 것이므로 이는 절세의 일환이지 조세회피나 조세포탈에 해당하지 않습니다.

⑤ 즉, 이 사건 거래는 “가장거래”로 보아 과세할 수 있는 3가지 요건 모두에 해당하지 않습니다.

 

⑥ 이 사건 사업장은 영업권 대가로 640,000,000원을 지급하고 거래한 다음 소득세법에 따라 양도한 원고는 기타소득으로 신고·납부하고, 영업권을 양수한 배우자는 매입영업권으로 계상하여 5년의 감가상각을 하였으므로 이 사건 거래는 가장양도나 사기 기타 부정한 행위(조세회피)에도 해당하지 않으며, 단지 세법이 인정하는 범위 내에서 합법적·합리적으로 세금을 줄이는 절세행위에 불과한 것이므로,

피고는 실사업자를 양수자(배우자)로 보아 과세하고, 영업권에 대한 감가상각금액은 필요경비에 산입되도록 허용되어야 할 것인데도 이와 다른 법리를 적용하여 아무런 정확한 근거 없이 원고를 실사업자로 단정하여 원고에게 내린 이 사건 과세처분은 위법하기 짝이 없어 취소됨이 마땅합니다.

 

■ 판결 내용(울산지방법원 2018구합5288, 2018.9.13.):인용결정

가. 판단

1) 관계법령

 

 

 

 

 

 

 

 

2) 법리

① 증명책임:과세관청

국세기본법 제14조 제1항에 따라 과세의 대상이 되는 소득의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속자가 따로 있는 때에는 소득의 실질귀속자가 납세의무를 지는 데, 세금부과처분의 취소소송에서 과세요건 사실에 대한 증명책임은 원칙적으로 과세관청에 있고, 이는 소득의 귀속 명의와 실질 귀속의 괴리 여부가 다투어지는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2018.6.29. 선고 2018두35025 판결 참조).

② 세무조사 과정에서 작성된 확인서:신빙성이 인정되지 않으면 증거능력 없음.

과세관청이 세무조사를 하는 과정에서 납세의무자로부터 일정한 부분의 거래가 가공거래임을 자인하는 내용의 확인서를 작성받았다면, 그 확인서가 작성자의 의사에 반해 강제로 작성되었거나 혹은 그 내용의 미비 등으로 인해 구체적인 사실에 대한 입증자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치는 쉽게 부인할 수 없는 것으로서 이를 법 제11조 제1항에서 정하고 있는 증빙서류에 갈음하는 자료에 해당된다고 할 것이나(대법원 1992.11.13. 선고 92누1438 판결, 1998.5.22. 선고 98두2928 판결 등 참조).

납세의무자가 작성한 확인서에 가공거래의 구체적 내용이 들어 있지 아니하여 그와 같은 정도의 신빙성이 인정되지 아니하다면, 비록 납세의무자의 확인서라고 하더라도, 이는 실지조사의 근거로 될 수 있는 장부 또는 증빙서류에 갈음하는 다른 자료에 해당되지 아니한다(대법원 1987.7.10. 선고 96누14227 판결).

 

3) 구체적 판단

앞서 인정한 사실 및 이 사건 기록과 변론에 나타난 다음과 같은 사정들은 위에서 본 법리에 보태어 볼 때, 피고가 제출한 증거만으로는 이 사건 치과 소득의 사실상 귀속자가 원고라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 주장은 이유 없고, 원고가 이 사건 치과 소득의 사실상 귀속자임을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

 

가) 자금흐름이 명백한 이상 입증책임은 피고에게 있는 것임.

ⓐ 우리 민법이 부부간의 재산에 관하여 명시적으로 별산제를 채택하고 있고, 부부사이의 거래를 금지하거나 부부사이의 거래를 가정거래로 의제 내지 추정하는 법규나 법리는 없다. 따라서 이 사건에서도 원고와 배우자가 단지 부부라는 이유만으로 이 사건 치과의 양도양수가 가장거래로서 그 소득의 귀속명의와 실질 귀속이 달라졌다고 의제하거나 추정할 수 없고, 피고는 가장 핵심이 되는 원고와 배우자 사이의 돈의 흐름을 중심으로 이 사건 치과의 명의가 원고로부터 배우자에게로 이전되었음에도 불구하고 (피고는) 여전히 원고가 이 사건 치과 소득의 귀속자라는 점에 관해 입증해야 한다.

ⓑ 그런데 오히려 앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 치과의 양도와 관련하여서는 감정평가법인의 영업권가액 평가에 따라 양도양수대금이 책정되고 양도양수계약서가 작성되었으며 그에 따라 대부분의 양도양수대금이 현실적으로 지급되었음을 알 수 있고, 그 과정에서 별달리 의심할 만한 사정을 발견할 수 없다.

ⓒ 피고는 이 사건 치과의 양도대금의 성격이 불분명하므로 원고가 여전히 이 사건 치과의 실제사업자라는 취지로 주장한다. 그러나 피고는 이 사건 치과의 양도대금이 배우자로부터 원고에게 지급된 외관과는 다르게 실질적으로 배우자에게 여전히 머물러있다는 점을 입증해야 한다. 이 사건 치과의 양도대금의 성격이 불분명하다면 피고가 입증책임을 다하지 못한 셈이다.

ⓓ 피고는 이 사건 치과의 양수대금 중 5억원이 다시 배우자의 부동산 취득과정에서 담보용으로 쓰였으므로, 위 5억원이 원고에게 실제 지급되었다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 위 피고의 주장을 받아들이려면 위 5억원이 애초 이 사건 치과의 양도 시부터 실질적으로 원고에게 지급된 것이 아니라는 점이 인정돼야 할 것이다. 이 사건 치과의 양도 시에는 위 5억원이 실제로 원고에게 지급되었다가 차후에 배우자가 부동산을 취득하는 과정에서 별개의 계약에 의해 예금담보로 제공된 것이라면, 위 5억원이 원고에게 지급된 것이 아니라고 단정할 수 없기 때문이다. 그런데 피고가 제출한 증거만으로는 위 5억원 예금담보제공의 내용과 시점 및 그 담보제공 경위가 구체적으로 어떠한지, 원고의 예금담보제공으로 위 5억원이 실질적으로 배우자에게 완전히 반환된 것인지, 아니면 원고에게 여전히 경제적 이익이 남아있는 것인지 등을 전혀 알 수 없다. 피고의 주장을 받아들이기 어렵다.

 

나) 원고를 실질 귀속자로 볼만한 근거자료가 없음.

ⓔ 이 사건 치과의 양도양수 전후로 그 구성원이나 영업형태가 바뀌지 않은 것은 사실로 보이나, 이 사건 치과의 양도양수는 그 법적 성격이 구성원을 포함한 영업일체를 이전하는 영업양도이므로, 이후 간호사들을 교체하지 않았다거나 특별히 새로운 투자나 새로운 치과의사가 채용된 사실이 없이 영업형태가 그대로 유지된 점은 오히려 자연스러운 것이고, 그것만으로 이 사건 치과의 실제사업자가 원고라고 단정하기 어렵다.

ⓕ 한편, 원고가 이 사건 치과에서 대부분의 진료를 한 것 또한 사실로 보이나, 원고는 이 사건 치과의 양도 이후 월급을 받는 치과의사로 고용되었고 급여가 지급된 자료도 존재하는 점, 배우자도 이 사건 치과에 출근해 진료를 보았던 점, 배우자 역시 치과의사이므로 치과를 운영하는 자격에 어떠한 문제가 있어 보이지 않는 점 등을 고려하여 보면, 그러한 사실만으로 원고가 이 사건 치과 소득의 귀속자라고 인정하기도 어렵다.

 

다) 피고가 제출한 확인서만으로는 가장거래로 볼 수 없는 것임.

피고가 제출한 확인서만으로는 다음과 같은 이유로 믿지 아니하거나, 이 사건 치과의 실제사업자가 원고임을 입증하기에 부족하다.

ⓖ 세무조사 과정에서 원고의 진술을 기재한 을 제1호증에는, 원고가 이 사건 치과를 배우자에게 허위로 양도했다고 자인하는 진술이 기재되어 있다거나 이 사건 치과의 양도양수가 가장거래라는 점에 대한 구체적 내용이 들어있다고 볼 수 없다. 원고 및 배우자의 그동안의 치과운영내역, 이 사건 치과의 양도와 관련한 객관적인 사실, 그리고 세무사와 상담해 이 사건 치과를 양도한 것이므로 정당한 방법으로 알고 있다는 취지의 진술만이 있을 뿐이다.

ⓗ 이 사건 치과의 간호사의 진술을 기재했다는 을 제2호증은 갑 제9조증의2의 기재에 비추어 이를 믿지 않거나, 그 진술기재의 내용은 간호사의 의견을 기재한 것에 불과해 피고의 주장을 인정하기에 부족하다.

ⓘ 배우자의 확인서라며 제출한 을 제3호증은 피고가 일방적으로 작성한 문서에 서명날인을 받은 것에 불과하여 믿지 않는다.

 

3) 결론

그렇다면 이 사건 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

 

판결문에서 주는 교훈

① 입증책임의 중요성을 알려준 사례임.

세금부과처분의 취소소송에서 과세요건 사실에 대한 증명책임은 원칙적으로 과세관청에 있고, 이는 소득의 귀속 명의와 실질 귀속의 괴리 여부가 다투어지는 경우에도 마찬가지로 입증책임은 과세관청에 있다.

양도양수대금이 현실적으로 배우자에게 지급되었음을 알 수 있는 상황에서 양도대금의 성격이 불분명하다면 배우자로부터 원고에게 지급된 외관과는 다르게 실질적으로 배우자에게 여전히 머물러있다는 점을 피고가 입증을 해야 함에도, 피고가 입증책임을 다하지 못한 것이라고 판시하고 있다.

즉, 증거가 뚜렷하고 사실의 존부가 명백한 경우에는 입증책임이 개입될 여지가 없으나, 명백하지 않은 경우에는 입증책임이 과세관청에 있음을 명백하게 확인 해준 사례이다.

 

② 원고를 실질 귀속자로 볼 만한 근거자료를 제시하지 못함.

배우자도 치과의사로서 이 사건 치과에 출근해 진료를 보았던 점 등을 고려해 보면 원고가 이 사건 치과 소득의 귀속자로 인정하기도 어렵다.

 

③ 피고가 제출한 확인서만으로는 가장거래로 볼 수 없는 것임.

ⓐ 원고의 확인서에는 이 사건 치과를 배우자에게 허위로 양도했다고 자인하는 진술이 기재되어 있다거나 이 사건 치과의 양도양수가 가장거래라는 점에 대한 구체적 내용이 들어있다고 볼 수 없으며,

ⓑ 간호사의 진술기재 내용은 간호사의 의견을 기재한 것에 불과하여 피고의 주장을 인정하기에 부족하고,

ⓒ 배우자의 확인서도 피고가 일방적으로 작성한 문서에 서명날인을 받은 것에 불과하며, 배우자도 치과의사로서 이 사건 치과에 출근해 진료를 보았던 점 등을 고려해 보면 원고가 이 사건 치과 소득의 귀속자로 인정하기도 어렵다고 판시하고 있어,

세무조사 과정 등에서 사실관계에 근접하게 작성되지 않는 한 납세자로부터 받은 확인서 등을 증거능력으로 인정받기 어렵기 때문이다.