삼각합병에서 이익의 문제가 합병가액에서 발생되고 있는 점은 일반적인 합병의 이익의 문제와 다르지 않다. 다만, 이익의 계산방식이 다를 뿐이다. 삼각합병이 일반적인 합병과 다른 점은 합병법인의 과대 및 과소 평가가 일반적인 합병의 경우 이익의 문제가 발생되나 삼각합병에서는 이익의 문제가 발생되지 않는다. 즉 삼각합병에서는 합병법인의 평가의 공정성 여부가 모회사의 이익 발생에 영향을 주지 않는다. 한편 삼각합병에서 존속법인의 이익의 문제는 특이한 형태의 이익이다. 이와 같은 특이한 이익은 합병대가를 합병법인의 주식이 아닌 모회사의 주식으로 지급하는 형태에서 발생되는 것으로 삼각합병의 구조에서만 발생될 수 있는 문제이다. 즉 삼각합병의 구조는 피합병법인의 순자산이 합병법인에는 이전되지만 피합병법인의 주주는 합병법인의 주주가 되는 것이 아니라 모회사의 주주가 된다. 삼각합병의 이와 같은 구조의 특성으로 인해 상속증여세법 시행령 제28조 제3항의 일반적인 합병의 이익증여 계산방식으로 삼각합병의 이익계산은 적절하지 않다고 할 것이다. 이익의 계산방식에서 예를 들면, 상속증여세법 시행령 제28조 제3항의 이익증여는 합병 후 피합병법인의 평가액의 변동뿐만 아니라 발행주식수의 변동도 함께 반영되어 이익증여를 계산하고 있다. 이 계산식의 의미는 합병 후 평가액과 합병 전 평가액의 차액인 이익은 주식의 희석가치를 반영해야 하기 때문에 피합병법인의 발행주식수가 반드시 합병 후 발행주식 총수에 반영되어야 한다. 그러나 삼각합병의 경우 모회사의 경우 평가액의 증가 없이 주주의 지분율의 증감만 발생되고 존속법인(합병법인)의 경우는 주주의 지분율의 증감 없이 평가액의 증가만 발생된다. 이와 같은 현상으로 인해 이익의 계산을 현행 상속증여세법 시행령 제28조 제3항의 방식으로 하는 것은 적절하지 않다. 모회사의 평가액의 증감이 없는 지분의 증감에 따른 이익은 상속증여세법 제42조의 ‘주식의 포괄적 교환의 이익증여’ 계산방식인 “(변동 후 지분 - 변동 전 지분) × 지분 변동 후 1주당 가액”의 계산식이 합리적 방식이라고 하겠다. 이와 같은 점에서 보면 존속법인(합병법인)의 경우 지분율의 증감 없이 평가액의 증가만 발생되는 이익인 합병 후와 합병전의 평가차액의 이익계산도 ”변동 후 가액 - 변동 전 가액“의 계산식을 적용할 수 있겠다. 다만, 삼각합병의 이익이 상속증여세법 제42조의 2의 “주식의 포괄적 교환 및 이전, 사업의 양수·양도, 사업 교환 및 법인의 조직 변경 등”에 의해 발생되는 이익에 해당 되는지는 논란이 될 수 있겠다. 이 연구보고서는 제1부에서 제기된 이익의 문제를 공시된 사례의 자료를 활용해 삼각합병에서 3개 법인(모회사와 합병법인, 피합병법인)의 각각의 평가액(합병가액)이 어떤 방식으로 이익의 문제를 발생시키는가를 분석하고, 이익이 발생되는 경우 합리적인 이익의 계산방식을 검토하고 있다. 국세신문은 “경영권승계와 자본거래세무” 분야의 전문가인 홍성대 세무사가 분석한 “삼각합병에서 합병가액의 문제들(제2부 삼각합병 이익증여의 문제)”을 연재한다. (보고서의 내용과 계산의 일부는 필자의 ‘자본거래와 세무’, ‘자본거래세무 계산실무’를 참고했음을 밝힌다). /편집자 주
Ⅴ. 삼각합병의 이익증여 문제
앞의 “Ⅳ. 유형별 삼각합병의 이익증여”에서 모회사, 합병법인, 피합병법인의 평가액이 삼각합병의 이익증여에 미치는 영향에 대해 다양한 이익계산의 결과를 가지고 분석하고 있다. 삼각합병의 이익증여는 모회사의 이익과 존속법인의 이익으로 나눌 수 있겠다.
1. 모회사의 이익증여
이 보고서에서 모회사의 이익의 증여는 평가액의 증감이 없는 지분의 증감에 대한 상속증여세법 제42조의 ‘주식의 포괄적 교환의 이익증여’ 계산방식인 상속증여세법 시행령 제32조의2의 계산식 “(변동 후 지분 - 변동 전 지분) × 지분 변동 후 1주당 가액”을 적용해 계산하는 방식이다. 삼각합병에서 모회사, 합병법인, 피합병법인 각각의 평가의 적정성 여부에 따라 모회사의 주주 지분에 변동을 가져오는 것은 합병법인의 적정평가 여부는 모회사의 이익증여(지분증감)에는 영향을 미치지 않는 것으로 계산되고 있으며(이 보고서는 과대평가를 예를 든 것이나 과소평가인 경우에도 동일하다), 모회사의 이익증여에 영향을 미치는 것은 피합병법인의 평가액과 모회사의 평가액에만 있었다. 이와 같은 이유는 합병법인의 평가는 합병대가 지급을 위한 모회사의 교환신주수에 영향을 주지 않는 반면 피합병법인의 평가액과 모회사의 평가액은 모회사의 교환신주수에 영향을 주고 있기 때문이다.
모회사의 교환신주에 영향을 주는 경우에도(각각 과대평가인 경우) 피합병법인의 과대평가는 모회사가 교환신주를 과대 발행한 것이 되고, 모회사의 과대평가는 모회사가 교환신주를 과소 발행한 것으로 계산된다. 따라서 피합병법인의 과대평가는 피합병법인의 주주에게 이익증여가 발생되고 모회사의 주주에게는 분여한 이익이 발생하게 된다. 또한 모회사의 과대평가는 모회사의 주주에게 이익증여가 발생되고 피합병법인의 주주에게는 분여한 이익이 발생되고 있다.
2. 존속법인(합병법인)의 이익증여
위의 “1. 모회사의 이익증여”는 삼각합병으로 모회사의 주주 지분의 변동 결과를 보고 이익을 계산하는 방식이다. 존속법인의 이익증여는 존속법인의 평가액의 변동 결과를 보고 이익을 계산하고 있다. 위 “1. 모회사의 이익증여”에서 모회사, 합병법인, 피합병법인의 평가액 중 모회사와 피합병법인의 평가의 적정성 여부만이 모회사의 이익증여를 가져온다고 했다. 존속법인의 주주의 이익은 계산결과에 따르면 모회사, 합병법인, 피합병법인의 평가액의 적정성 여부와는 관계없이 언제나 이익이 발생되고 있었다. 즉 삼각합병에서 모회사, 합병법인, 피합병법인의 평가액의 적정성 여부와 관계없이 피합병법인의 자산과 부채는 존속법인에 이전되므로 피합병법인의 평가액이 곧 이익이 된다. 다만, 모회사, 합병법인, 피합병법인의 평가액에 따라 존속법인의 주주의 이익이 차이가 날 수는 있다.
삼각합병에서 존속법인이 합병신주를 발행하지 않으면서 자산과 부채를 이전 받는 현상은 공정한 평가인 경우에도 이전받은 자산과 부채로 인해 존속법인의 평가는 증가하게 된다. 현행 법인세법은 합병법인이 완전자회사(100% 자회사)인 경우만을 삼각합병의 적격합병으로 보고 있다. 완전자회사의 주주는 모회사다. 존속법인의 주주는 완전모회사 1인 주주가 된다. 이 경우 1인 주주의 가치증가분을 이익을 보아야 하는가는 문제가 될 수 있을 것이다. 이때 1인 주주의 가치증가분이 곧 모회사가 교환신주로 지급한 가치로 본다면 1인 주주의 가치증가는 이익이 될 수 없게 된다. 그런데 완전자회사가 또다른 법인과 합병을 하는 경우 이때 완전자회사의 합병가액은 피합병법인으로부터 인수받은 자산과 부채를 포함해서 합병가액을 평가를 하게 될 것이다. 곧 존속법인의 평가액이 피합병법인의 평가액만큼 증가하게 되어 합병가액을 증가하게 만든다. 이와 같은 합병은 합병 후 완전자회사의 주주의 가치는 피합병법인의 평가액만큼 증가하게 된다.
3. 사례의 이익증여
이 보고서의 논점인 “Ⅳ. 유형별 삼각합병의 이익증여”는 3개 법인(모회사, 합병법인, 피합병법인)의 합병비율 또는 주식교환비율을 산정하기 위한 평가액의 적정성 여부에 따른 이익을 분석하고 있다. 제1부 사례의 이익증여는 3개 법인에 대한 합병비율 또는 주식교환 비율을 산정하기 위한 평가액의 적정성 여부에서 발생된 이익이 아니었다. 제1부에서 보았듯이 합병법인이 합병대가를 모회사의 주식으로 지급하는 과정에서, 합병법인은 모회사의 주식을 취득하기 위해서 모회사의 제3자 배정 유상증자에 참여하게 된다. 이때 모회사가 평가한 1주당 유상증자가액과 모회사의 주식교환 비율을 산정하기 위한 1주당 평가액은 각각 다르게 평가되었다. 이러한 문제는 유상증자가액과 합병가액의 평가방법이 각각 달라서 발생되는 문제이다.
제1부에 따르면 삼각합병의 실행 과정에서 모회사의 유상증자가액과 합병가액의 차이는 합병법인이 합병대가를 모회사의 주식으로 지급한 금액과 합병대가를 모회사의 주식으로 지급할 금액이 다르게 된다. 이와 같은 이유로 인해 삼각합병 후 모회사의 주주지분은 회사가 신고한 지분(합병대가를 모회사의 주식으로 지급한 금액에 대한 주식수)과 공정한 지분(합병대가를 모회사의 주식으로 지급할 금액에 대한 주식수)의 차이를 가져오게 한다. 바로 이러한 현상이 제1부 사례의 이익증여의 원인이다. 이와 같은 이익증여의 문제는 3개법인의 평가액의 적정성 여부에 따라 발생되는 이익과는 다른 것이다. 즉 3개법인의 평가액의 적정성 여부에 따라 발생되는 이익은 평가의 공정성(위법성)에 있지만, 제1부 사례의 이익은 관련 평가규정의 차이로 인해 발생되는 현상으로 평가의 공정성과는 관련이 없다. 현행 규정으로는 제1부 사례와 같이 삼각합병의 실행과정에서 합병대가 지급을 위해 모회사의 주식을 취득해 하는 경우라면 모든 삼각합병에서 발생될 수 있는 문제이다.
Ⅵ. 제기된 문제들에 대해
1. 모회사의 이익과 존속법인의 이익
삼각합병에서 모회사의 이익문제가 합병당사법인(모회사를 합병당사법인으로 보는 경우)의 합병가액에서 발생되고 있는 점은 일반적인 합병의 이익문제가 합병당사법인의 합병가액에서 발생되는 것과 유사하다. 다만, 이익의 계산방식이 다를 뿐이다. 삼각합병이 일반적인 합병과 다른 점은 합병법인의 과대 및 과소평가가 일반적인 합병의 경우 이익의 문제가 발생되나 삼각합병에서는 이익의 문제가 발생되지 않는다. 즉 삼각합병에서는 합병법인의 평가의 공정성 여부가 모회사의 이익 발생에 영향을 주지 않고 있다. 한편 삼각합병에서 존속법인의 이익의 문제는 특이한 형태의 이익이다. 이와 같은 특이한 이익은 합병대가를 합병법인의 주식이 아닌 모회사의 주식으로 지급하는 형태에서 발생되는 것으로 삼각합병의 구조에서만 발생될 수 있는 문제이다. 즉 삼각합병의 구조는 피합병법인의 순자산이 합병법인에 이전되지만 피합병법인의 주주는 모회사의 주주가 된다.
현행 세법에서는 삼각합병에서 모회사의 이익의 문제와 존속법인의 이익의 문제에 대해서는 명확한 계산방식을 제시하지 않고 있다. 상속증여세법 제4조(증여세 과세대상) 제1항 제6호에서 “제4호 각 규정의 경우와 경제적 실질이 유사한 경우 등 제4호의 각 규정을 준용하여 증여재산의 가액을 계산할 수 있는 경우의 그 재산 또는 이익”을 증여재산가액으로 보고 있다. 여기서 제4호의 각 규정이라 함은 “제33조부터 제39조까지, 제39조의2, 제39조의3, 제40조, 제41조의2부터 제41조의5까지, 제42조, 제42조의2 또는 제42조의3에 해당하는 경우의 그 재산 또는 이익”을 말하고 있다. 즉 상속증여세법 제4조의 이익도 상속증여세법 제38조의 이익계산 외에는 달리 계산할 수 있는 방법이 없다는 것이 된다.
삼각합병의 이익의 성격을 분석한 바에 따르면 현행 상속증여세법 시행령 제28조 제3항인 일반적인 합병의 이익증여를 계산하는 방식으로는 적절하지 않음을 알 수 있었다. 삼각합병의 이익은 이미 앞에서 설명했지만 이익의 발생원인과 성격으로 본다면 현행 상속증여세법 제42조의2의 이익에 가깝다고 하겠다. 즉 소유지분이나 그 가액이 변동됨에 따라 얻은 이익(소유지분이나 그 가액의 변동 전·후 재산의 평가차액)을 말한다. 다만, 상속증여세법 제42조의2에서 “주식의 포괄적 교환 및 이전, 사업의 양수·양도, 사업 교환 및 법인의 조직 변경 등”에 의하여 발생되는 이익이 삼각합병의 이익이 되는지는 논란이 될 수 있다.
이에 대해서는 이와 유사한 법원의 판결을 참고해 볼만하다. 즉 ‘사업양수도·사업교환 및 법인의 조직변경 등’에 의하여 소유지분이나 그 가액이 변동됨에 따라 얻은 이익의 거래유형은 주주의 소유지분이나 그 가액이 변동되는 모든 거래를 의미한다고 볼 수는 없고 적어도 ‘사업양수도, 사업교환 및 법인의 조직변경’과 유사한 거래유형을 의미한다고 보아야 한다(서울행법 2012구합4722, 2012.7.26.;서울고법 2012누26786, 2013.6.19.;대법원 2013두15224, 2015.10.29.). 한편 “사업양도 및 조직변경 등”에 의하여 소유지분의 가액이 변동되어야 한다고 규정해 그 지분가액의 변동사유를 사업양도 및 조직변경에 한정하고 있지 아니한다(서울행법 2011구합42543, 2012.8.17.;2012.8.7. 서울고법 2012누29334, 2016.1.14.;대법원 2016두285 사건 진행).
2. 사례의 이익
제1부 사례의 이익의 문제는 3개법인(모회사, 합병법인, 피합병법인)의 평가액의 적정성 여부가 아닌 관련 평가규정(평가방식)의 차이로 인해 발생되는 불가피한 이익의 문제였다. 이와 같은 문제점은 도입된 삼각합병이 2012.4.15.부터 시행되고 있지만 세법의 실행과정에서 충분한 준비와 검토가 부족했다고 볼 수밖에 없다. 삼각합병의 다양한 유형을 예정하고 이와 관련하여 규정이 마련되어 있어야 하는데 그러하지 못한 것으로 볼 수 있다.
3. 문제점들에 대해
삼각합병에서 모회사의 이익과 존속법인의 이익, 제1부 사례의 이익의 문제들에 대해서는 시급히 검토되어야 한다. 관련 규정의 정비도 그렇지만 근본적인 이익의 문제가 분석되어야 한다. 특히 M&A에서 삼각합병 후 존속법인이 또 다른 법인과 합병하는 경우는 예상되는 거래이기 때문에 삼각합병의 특이한 구조에서 발생되는 존속법인의 이익의 문제는 명확한 규정이 마련되어야 한다. 삼각합병의 이익과 제1부 사례의 이익은 그 성격으로 보면 현행 상속증여세법 제42조의2의 이익에 가까웠다. 그러하다면 현행 상속증여세법 제42조의2를 “주식의 포괄적 교환 및 이전, 사업의 양수·양도, 사업 교환 및 법인의 조직 변경 등”에 “삼각합병”을 추가하는 방안도 검토해 볼 필요가 있다.
Ⅶ. 관련 법 규정
1. 상속증여세법
※법 제4조(증여세 과세대상)
① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 증여재산에 대해서는 이 법에 따라 증여세를 부과한다.
4. 제33조부터 제39조까지, 제39조의2, 제39조의3, 제40조, 제41조의2부터 제41조의5까지, 제42조, 제42조의2 또는 제42조의3에 해당하는 경우의 그 재산 또는 이익
6. 제4호 각 규정의 경우와 경제적 실질이 유사한 경우 등 제4호의 각 규정을 준용하여 증여재산의 가액을 계산할 수 있는 경우의 그 재산 또는 이익
※시행령 제28조(합병에 따른 이익의 계산방법 등)
③ 법 제38조 제1항에 따른 이익은 다음 각 호의 구분에 따라 계산한 금액으로 한다.
1. 합병대가를 주식 등으로 교부받은 경우:가목의 가액에서 나목의 가액을 차감한 가액에 주가가 과대평가된 합병당사 법인의 대주주 등이 합병으로 인하여 교부받은 신설 또는 존속하는 법인의 주식 등의 수를 곱한 금액
가. 합병 후 신설 또는 존속하는 법인의 1주당 평가가액
나. 주가가 과대평가된 합병당사 법인의 1주당 평가가액×(주가가 과대평가된 합병당사 법인의 합병 전 주식 등의 수÷주가가 과대평가된 합병당사 법인의 주주등이 합병으로 인하여 교부받은 신설 또는 존속하는 법인의 주식 등의 수)
※법 제42조의2(법인의 조직 변경 등에 따른 이익의 증여)
① 주식의 포괄적 교환 및 이전, 사업의 양수·양도, 사업 교환 및 법인의 조직 변경 등에 의하여 소유지분이나 그 가액이 변동됨에 따라 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액(소유지분이나 그 가액의 변동 전·후 재산의 평가차액을 말한다)을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.
※시행령 제32조의2
① 법 제42조의2 제1항 본문에 따른 이익은 다음 각 호의 구분에 따라 계산한 금액으로 한다.
1. 소유지분이 변동된 경우:(변동 후 지분 - 변동 전 지분) × 지분 변동 후 1주당 가액(제28조, 제29조, 제29조의2 및 제29조의3을 준용하여 계산한 가액을 말한다)
2. 평가액이 변동된 경우:변동 후 가액 - 변동 전 가액
2. 판례 등
※(서울행법 2012구합4722, 2012.7.26.;서울고법 2012누26786, 2013.6.19.;대법원 2013두15224, 2015.10.29.).
‘사업양수도·사업교환 및 법인의 조직변경 등’에 의하여 소유지분이나 그 가액이 변동됨에 따라 얻은 이익을 규정하고 있는바, 여기서 말하는 거래유형은 주주의 소유지분이나 그 가액이 변동되는 모든 거래를 의미한다고 볼 수는 없고(주주의 소유지분의 가액이 변동되는 모든 거래를 의미한다는 것은 법인의 모든 거래를 의미한다는 것과 다를 바가 없게 되어 위와 같은 별도의 규정을 둔 의미가 없게 된다), 적어도 ‘사업양수도1) , 사업교환 및 법인의 조직변경2)과 유사한 거래유형을 의미한다고 보아야 하는데 이 사건 부동산을 증여받은 것에 불과하므로, ‘사업양수도·사업교환 및 법인의 조직변경 등’의 거래유형에 해당하지 않음은 명백하다.
1) 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 사업 일체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미한다(상법 제41조, 대법원 2007다17123 판결, 2009.1.15. 선고 등 참조).
2) 주식회사를 유한회사로 변경하는 것과 같이 회사가 그의 인격의 동일성을 보유하면서 법률상의 조직을 변경해 다른 종류의 회사로 전환되는 것을 의미한다(상법 제604조, 대법원 85누69 판결, 1985.11.12. 선고 등 참조).
※(서울행법 2011구합42543, 2012.8.17.;2012.8.7. 서울고법 2012누29334, 2016.1.14., 대법원 2016두285 사건 진행).
한편 (구)상속증여세법 제41조 제1항 제3호는 “사업양도 및 조직변경 등”에 의하여 소유지분의 가액이 변동되어야 한다고 규정하여 그 지분가액의 변동사유를 사업양도 및 조직변경에 한정하고 있지 아니하므로, 이에 준하는 정도로 회사의 사업 내지 조직에 중대한 변화가 있고 이로 인하여 회사 주식가치가 상승할 경우 증여세 과세대상이 되고, 그 증여재산가액은 법 제42조 제1항 제3호를 적용해 산정할 수 있다고 봄이 상당하다.
-한양대 행정학 석사
-국세공무원교육원 교수(법인세)
-현)경영권 승계 & 자본거래 컨버전스 대표
-www.som-ct.com
◆저 서
-자본거래와 세무
-경영권승계와 자본거래
-자본거래세무 계산실무
-자본거래세무관련 논문 외