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조세불복사건 전문 김종관 세무사(삼송세무법인 대표, 상속·증여세 실무 및 불복과 부당행위계산부인 저자)는 국세신문 등에서 연재하고 있으며, 대기업 및 중소기업·세무사와 납세자들로부터 의뢰받아 법령해석으로 전개한 것을 사실관계로 전환하여 불복과정 및 조사진행 과정에서 받아들여진 사유 등 그동안의 노하우를 모두 공개함으로써 납세자 권익이 부당하게 침해받지 않도록 최근까지 인용된 사례를 중심으로 계속적으로 연재할 예정이라고 밝히고 있다.   /편집자 주

 

Ⅱ. 1심 판결 내용

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

■1심 판결문에서 주는 교훈

① 입증책임의 중요성을 알려준 사례임

세금부과처분의 취소소송에서 과세요건 사실에 대한 증명책임은 원칙적으로 과세관청에 있고, 이는 소득의 귀속 명의와 실질귀속의 괴리 여부가 다투어지는 경우에도 마찬가지로 입증책임은 과세관청에 있다.

양도양수대금이 현실적으로 배우자에게 지급되었음을 알 수 있는 상황에서 양도대금의 성격이 불분명하다면 배우자로부터 원고에게 지급된 외관과는 다르게 실질적으로 배우자에게 여전히 머물러있다는 점을 피고가 입증해야 함에도, 피고가 입증책임을 다하지 못한 것이라고 판시하고 있다.

즉, 증거가 뚜렷하고 사실의 존부가 명백한 경우에는 입증책임이 개입될 여지가 없으나, 명백하지 않은 경우에는 입증책임이 과세관청에 있음을 명백하게 확인해준 사례이다.

 

② 원고를 실질귀속자로 볼만한 근거자료를 제시하지 못함.

배우자도 치과의사로서 이 사건 치과에 출근해 진료를 보았던 점 등을 고려해 보면 원고가 이 사건 치과 소득의 귀속자로 인정하기도 어렵다.

 

③ 피고가 제출한 확인서만으로는 가장거래로 볼 수 없다.

ⓐ 원고의 확인서에는 이 사건 치과를 배우자에게 허위로 양도했다고 자인하는 진술이 기재되어 있다거나 이 사건 치과의 양도양수가 가장거래라는 점에 대한 구체적 내용이 들어있다고 볼 수 없으며,

ⓑ 간호사의 진술기재 내용은 간호사의 의견을 기재한 것에 불과하여 피고의 주장을 인정하기에 부족하고,

ⓒ 배우자의 확인서도 피고가 일방적으로 작성한 문서에 서명날인을 받은 것에 불과하며, 배우자도 치과의사로서 이 사건 치과에 출근해 진료를 보았던 점 등을 고려해 보면 원고가 이 사건 치과 소득의 귀속자로 인정하기도 어렵다고 판시하고 있어 세무조사 과정 등에서 사실관계에 근접하게 작성되지 않는 한 납세자로부터 받은 확인서 등을 증거능력으로 인정받기 어렵기 때문이다.

따라서 원고 및 피고의 주장내용을 자세하고 쉽게 비교 서술함으로써 누구나 이해할 수 있도록 했다.

 

■다소 미진한 부분

반면, 판결문 내용에 원고가 주장하는 것 중에서 절세와 관련한 조세회피 여부 및 대금 지급이 없는 경우에는 증여로 본다는 내용에 대한 판시가 없는 관계로 피고가 다시 항소에 이르게 하는 빌미를 제공함으로써 2심 과정에서 원고의 금융계좌를 의뢰하는 등으로 자금흐름에 대한 중복조사를 할 수 있도록 하는 빌미를 제공했다.

따라서 인용을 해 줄 경우에도 청구인이 주장하는 내용 모두를 반영해 판시했다면, 피고가 항소할 빌미를 주지 않게 하는 것도 납세자 권익보호에 도움을 주게 된다.

 

Ⅲ. 고법 항소한 내용

가. 피고는 이에 항소하여 현재 부산고등법원(2018누23206)에 진행 중에 있다.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

나. 원고의 1차 주장내용

1. ‘항소이유 1점’에 관하여

피고는 “이 사건 사업장 양도가 허위라는 사실을 원고 및 원고 배우자(배우자), 종업원(김아름)에 대한 확인서, 문답서로 확인받아 과세했으므로 특별한 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치는 쉽게 부인할 수 없다”라고 주장하나,

세무조사 과정에서 세무사의 조력 없이 조사청의 회유에 의하여 작성된 원고 등의 진술서만으로는 유상대가 지급 및 귀속 등의 사실관계가 달라지는 것이 아니므로, 위 진술서의 증거가치는 부인될 수밖에 없다.

(1) 세무조사 시 세무사의 조력을 받을 권리가 있다.

국세기본법 제81조의5(세무조사 시 조력을 받을 권리)의 규정에 의하여 이 사건 사업장의 영업권을 컨설팅해 주고 기장을 담당하고 있던 세무사의 조력을 받아 전반적인 사실관계에 대해 질문하고 답하는 것이 일반적인 조사관행이다.

※을7호증의 위임장은 조사관이 세무조사에 앞서 납세자의 세무사로부터 의례적으로 청구한 서식일 뿐 실제로는 세무조사 과정에서(특히, 원고측이 문답서나 확인서를 작성함에 있어서) 세무대리인을 입회시키지 않았다.

(2) 세무처리상 불이익을 두려워한 나머지 작성된 확인서는 증거자료로 사용할 수 없다.

『과세관청이 거래행위를 그 형식에도 불구하고 조세회피행위라고 하여 그 효력을 부인할 수 있으려면, 납세자가 작성한 확인서에 가공거래의 구체적인 내용이 들어있어야 함에도 자금거래가 없었다는 등의 개별적이고 구체적인 내용을 밝히지 못하는 이상 증거자료로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 세무조사 과정에서 일방적이고 억압적인 강요로 인해 의사에 반하여 작성되었거나 세무처리상 불이익을 두려워한 나머지 작성한 경우에는 증거자료로 사용할 수 없다』는 것이 확립된 판결례인 바[대법원 2002.12.6. 선고 2001두2560 판결 등],

원고의 문답서는 그 작성시 세무사의 동석을 허락하지 않아 세무사의 조력을 전혀 받지 못한 상태에서 조사관이 ‘조사기간 연장’으로 위협하면서 “매출누락과 영업권 감가상각 중 하나만 과세하겠다”고 회유함에 따라 작성된 것으로서 “모든 일은 본인책임 하에 이루어졌으므로 책임있는 답변을 할 수 있다”라는 의례적이고 유도된 답변이 기재된 것에 불과하며,

[※문답서(을1호증)에는 원고가 “하모니치과의 개인통합조사와 관련해 진술하고 있습니다”라고 기재되어 있으나, 원고는 세무전문가들이나 사용하는 ‘개인통합조사’라는 용어조차 생소하여 구사할 수도 없는 상황이었으므로, 위 문답서가 전적으로 조사관의 의도에 따라 기획되었음을 쉽게 짐작할 수 있다.]

 

위 문답서에는 『양수도 자체를 부인하거나 거래대금 지급을 하지 않았다거나 감정가액이 허위라는 진술이 전혀 없는 점』 등으로 보아 이는 개별적이고 구체적인 내용이 전혀 들어 있지 아니하여 신빙성이 없으므로 실지조사의 근거로 될 수 있는 장부 또는 증빙서류에 갈음하는 다른 자료에 해당되지 아니함이 명백하다.

※피고의 주장과 달리, 을1호증의 문답서에서 원고는 ‘조세회피’(조세포탈 목적의 가장양도)를 시인하고 있는 것이 아니라 합법적인 방법으로 세금을 줄이기 위한 ‘절세의 과정’을 강조하고 있을 뿐이다.

배우자 및 원고 명의의 확인서들(을3호증, 을4호증, 을5호증) 역시 위와 같은 억압적 분위기 아래서 대외적으로 인허가·사업자 등록·사업용계좌·각종 계약서·소득세 신고납부·수입금액의 귀속 등 납세자에게 유리한 내용은 하나도 반영하지 않은 채, 조사관이 일방적으로 작성한 문서에 작성명의자의 서명날인을 형식적으로 받은 것에 불과하다.

김아름의 문답서(을2호증) 또한 갑9호증의2(진술서)에서 보는 바와 같이, “원고원장(원고)과 배우자원장으로부터 ‘국세청에서 필요하다고 하니 조사하는 분들이 원하는대로 응해 주라’는 말을 듣고, 사실 여부를 떠나 조사관이 요구하는 쪽으로 따라가는 식으로 문답서를 작성한 것”이므로, 실질적으로는 조사관이 기획하여 유도하는 질문에 그저 협조하는 식의 형식적 답변을 기재한 것에 불과해 그 신빙성을 인정할 수 없다.

결론적으로 세무조사 과정에서 세무사의 조력 없이 작성된 원고 측의 문답서나 확인서 등은 조사관의 일방적이고 억압적인 강요로 세법지식이 결여된 납세자를 상대로 의사에 반하여 작성되었거나 세무처리상 불이익을 두려워한 나머지 작성된 데다가 실질내용과도 판이하여 증거자료로 사용될 수 없음이 명백하다.

 

(3) 원고 명의로 수정신고를 한 이후 2016년 귀속분은 다시 배우자 명의로 신고·납부한 점만 보더라도 조사기간 연장이라는 압박 때문에 수정신고를 한 사정을 알 수 있다.

애초 피고는 이 사건 사업장이 배우자에게 무상으로 이전된 것으로 보아 증여세를 과세하려고 자금출처 조사를 하였으나, 원고가 배우자로부터 대가를 받고 양도한 것이 확인되어 증여세를 부과할 수 없게 되었으며,

2011년 및 2012년 귀속 종합소득세의 경우에는 조사기간 중인 2017.5.31.에 부과제척기간 5년이 만료됨에 따라 세수일실 문제가 발생되는 관계로, 조사관이 배우자 명의에서 원고 명의로 수정신고를 하지 않을 경우에는 조사기간 연장 및 조사대상 연도를 확대한다고 회유함에 따라 원고는 조사기간을 연장하지 않는 조건으로 원고 명의로 수정신고를 할 수밖에 없었던 것이지, 원고 스스로 이 사건 사업장의 실사업자임을 인정하여 수정신고를 한 것이 아니다.

 

(4) 원고가 조사관이 원하는 대로 확인서를 작성하고 수정신고를 한 이유는 아주 명확하다.

원고가 정상적인 상태에서 문답서를 작성하였더라면 원고 스스로 불리한 내용을 진술하지는 않을 것인데, 원고는 조사기간 연장의 압박 속에 “매출누락과 실사업자 중 하나만 과세하겠다”는 회유에 따라 영치과정에서 확인되지도 않은 매출누락을 스스로 제시했음에도, 조사관은 조사 결과 추징할만한 실적이 별로 나오지 않자 매출누락과 가장거래 모두를 과세했으며, “수정신고를 하지 않으면 조사기간을 연장하겠다”고 압박하는 바람에 원고는 할 수 없이 수정신고도 했던 것이다.

만약 원고 스스로 실사업자임을 인정한 것이라면, 조사 이후 굳이 불복 및 소송 절차를 진행할 이유도 없고, 2016년 귀속 종합소득세의 신고·납부를 원고가 아닌 배우자 명의로 한 것만 보더라도 원고는 자신이 실사업자임을 인정하지 않고 있다는 것을 반증하고 있으며, 현재까지도 이 사건 사업장에서의 소득이 배우자의 계좌로 입금되어 배우자에게 귀속되어 있으면서, 의료면허, 사업자등록, 각종 계약 및 신고 모두 배우자 명의로 계속해 이루어지고 있는 것만 보더라도, 원고 측의 형식적인 문답서나 확인서만으로는 원고가 이 사건 사업장의 실제사업자 또는 이 사건 치과 소득의 실질귀속자라고 인정할 수 없음은 너무도 당연하다.

 

2. ‘항소이유 2점’에 관하여

피고는 “이 사건 사업장 양도 후 원고의 지위와 역할은 양도 이전과 동일하고, 대부분의 수입금액이 원고의 진료에서 나오며, 근로계약서를 체결한 바 없어 급여의사가 아니므로 이 사건 치과 소득의 실제 귀속자를 원고로 보아야 한다”고 주장하는 바,

(1) 치과는 경영과 소유를 분리해 운영할 수 있는 것으로서 현재까지도 의료면허, 사업자등록, 각종 계약 및 신고·납부를 배우자의 명의로 하고 있다.

양수자인 배우자는 의료법에 의한 치과면허 소지자로서 진료 및 경영에 직접 참여하면서 양도대금을 전액 지급하고 거래했다면, 이 사건 사업장의 소유는 완전히 배우자에게 이전되어 법률상 및 경제적 귀속자 모두를 배우자로 보아야 한다.

 

◆양수자 배우자는 자신의 명의로 인허가·사업자등록·임대차 계약·전화가입권 계약·카드가맹점 계약·사업용계좌 등을 사용하면서 소득세를 신고·납부하는 등 대외적으로 실사업자를 배우자로 표방해 법률상 귀속되는 자도 배우자인 점.

 

◆이 사건 사업장을 변경한 이후 직접 출근해 진료를 보았을 뿐만 아니라 이 사건 사업장을 운영하여 얻은 소득은 모두 배우자의 계좌로 입금되어 배우자가 사용하고 있으므로 경제적 실질귀속자도 배우자인 점.

진료수입 금액의 공헌도와 관계없이 소유와 경영을 분리해 운영할 수 있는 바, 구두계약도 일종의 계약이므로 비록 근로계약서를 작성한 바 없더라도 진료수입 금액에 원고의 기여도가 크므로 공헌도에 따라 원고에게 실질적으로 급여를 지급하고 연말정산을 한 이상 원고를 실사업자로 볼 수 없다.

 

(2) 피고가 원고 및 배우자의 자금출처 조사를 한 상태에서 무혐의 처분을 했다면, 자금흐름에 문제가 없다는 것을 반증하는 것이다.

피고는 이 사건 사업장이 배우자에게 무상으로 이전된 것으로 보아 증여세를 부과하려고 자금출처 조사를 했으나, 원고가 배우자로부터 정당한 대가를 받고 양도한 것이 확인되어 증여세를 부과할 수 없게 되어 ‘무혐의 처분’을 하였는 바[갑12호증(세무조사 결과 통지)],

이 사건 사업장에 대한 양도대가가 수수되는 등 원고 및 배우자의 자금흐름에 아무런 문제가 없다는 것이 명확히 확인되었음에도, 피고는 이러한 내용은 문답서에 전혀 반영하지 않은 채, 단지 사업양수도 대가로 받은 9억원 중 5억원이 배우자의 부동산 취득과정에서 담보용으로 쓰였다는 점만을 과대포장해 양도의 대가로 볼 수 없다는 식의 억지 주장을 하고 있다.

 

(3) 담보로 제공한 것만으로는 배우자에게 흘러간 것으로 볼 수 없고, 단지 담보제공 이익 상당액에 대해 증여세를 과세하면 된다(과세미달).

자금출처에 대한 조사 결과 무혐의 처리가 되었으므로, 단지 원고가 양수대금 중 5억원을 배우자의 부동산 취득자금의 담보로 제공한 행위만으로는 원고 계좌의 5억원이 배우자에 흘러간 것으로 볼 수 없고,

대법원(2013.11.14. 선고 2011두 18458)에서 『정기예금을 담보로 대출받은 경우 용역제공으로 인한 이익의 증여에 해당되나, 시행령에 위임규정이 없어 담보제공 행위에 대해 적법하게 부과될 정당한 세액을 산출할 수 없으므로 전부 취소할 수밖에 없다』라고 판결함에 따라, 정부는 2015.2.3. 이후 증여 분부터는 상증령 제31조의9 제1항 제1호 가목을 개정하여 증여재산가액의 산정기준을 신설했다.
 

* 증여이익 = 무상으로 사용한 재산가액 × 적정이자율 - 차입할 때 이자

따라서 원고의 정기예금을 담보로 배우자가 자금을 차입한 것에 대한 증여이익에 대하여 2015.2.3. 이후부터 상증법 제42조(재산사용 및 용역제공에 따른 이익의 증여) 제1항 제2호 및 상증령 제31조의4(금전 무상대출 등에 따른 이익의 계산방법)에 의거하여 과세하더라도 그 이익이 1000만원 이상인 경우에 과세되며, 그 이익이 1000만원 이상 이더라도 배우자 공제액 6억원을 공제하면 증여세도 과세되지 않는 것입니다.