인수인으로 볼 수 없어
여러 단계의 거래를 거친 후의 결과만을 가지고 실질이 증여 행위라고 단정할 수 없어
신주인수권부사채 발행 및 최대주주의 신주인수권 취득에 사업상 필요가 인정된다면
신주인수권 행사를 통해 이익을 얻었더라도 증여세를 과세할 수 없어
현재 실무에서 문제되고 있는 신주인수권부사채를 통한 증여세 과세에 대한 판단 기준을 제시
- 대법원 2019.4.11. 선고 2017두55268 판결 -
●요약
대법원은 최대주주 내지 대표이사 등이 신주인수권부사채에 투자한 금융기관과의 약정에 따라 신주인수권증권만을 분리해 양수한 다음, 해당 신주인수권증권을 행사함으로써 얻은 이익에 대해, 금융기관이 신주인수권부사채의 투자자에 해당하는 이상 구 자본시장법상 인수인으로부터의 취득이 아니며, 실질과세의 원칙을 적용해 최대주주 등이 발행법인으로부터 직접 신주인수권증권을 취득하여 행사했다고 볼 수도 없고, 일련의 거래에 관행상 정당한 사유가 인정된다 하여 증여세를 부과할 수 없다고 판단했다.
구 상속세 및 증여세법은 신주인수권부사채 발행법인의 최대주주 등이 신주인수권증권을 발행법인으로부터 직접 취득하거나, 인수인으로부터 취득한 다음 행사하여 행사이익이 발생한 경우 그 행사이익에 대해 증여세를 부과한다고 규정하고 있다. 또한, 법은 신주인수권증권을 통한 이익의 증여와 관련한 포괄증여 규정도 두고 있는데, 해당 조문은 비특수관계인 사이의 거래에 ‘거래의 관행상 정당한 사유’가 인정된다면 증여세를 과세할 수 없다고 규정하고 있다. 해당 조문들은 과거 신주인수권부사채 내지 전환사채 등을 이용한 재벌들의 변칙증여를 막기 위해 도입된 규정들이다. 과세당국은 이를 근거로 과거 2000년대 후반 자본조달방법으로 각광받았던 사모 신주인수권부사채 발행 과정에서 최대주주 등이 신주인수권증권을 취득해 행사한 경우에까지 광범위하게 과세를 했다. 대상판결은 최대주주 등이 비록 이익을 얻었다고 하더라도, 신주인수권부사채 발행 및 최대주주 등의 신주인수권 취득에 사업상 필요성이 인정되는 경우까지 변칙증여로 보아 증여세를 과세하는 것은 부당하다고 판시하면서, 현재 각급법원에서 진행되고 있는 유사 사건에 대해 과세요건에 대한 기준을 제시했다는 점에서 의의가 있다.
1. 사실관계
A사는 2010.7.14. 사모분리형 신주인수권부사채(이하 ‘이 사건 신주인수권부사채’)를 발행했고, C저축은행이 같은 날 이를 인수했다. 이 사건 신주인수권부사채 인수계약서에는 발행일로부터 일주일 이내에 C저축은행이 A사의 최대주주(지분율 13.98％)와, 최대주주의 배우자이자 2대주주(지분율 12.11％)인 원고에게 C저축은행이 인수한 신주인수권증권의 50%를 매각하기로 하는 내용이 기재되어 있었다.
이러한 약정에 따라 원고는 2010.7.21. C저축은행으로부터 이 사건 신주인수권부사채에서 분리된 신주인수권 중 500만주(이하 ‘이 사건 신주인수권’)를 125,000,000원에 취득한 후 2012.2.14. 위 신주인수권을 행사하여 이 사건 회사의 발행주식 500만주를 취득했다.
원고는 이 사건 신주인수권을 행사하여 얻은 주식전환이익이 구 상속세 및 증여세법(2015.12.15. 법률 제13557로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’) 제40조 제1항 제2호 나목에 해당한다고 보아, 2012.5.31. 피고에게 증여세를 신고·납부했으나, 2014.7.21. 피고에게 C저축은행이 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013.4.5. 법률 제11758호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’) 제9조 제12항에서 정한 인수인에 해당하지 아니한다는 이유로 증여세 583,556,432원의 환급을 구하는 취지의 경정청구를 했다.
그러나 피고는 2014.9.16. ① C저축은행이 구 자본시장법상의 인수인에 해당하거나 ② 원고가 이 사건 신주인수권을 이 사건 회사로부터 직접 취득한 것과 다름없는 우회거래를 했다거나 ③ 원고가 이 사건 신주인수권을 C저축은행으로부터 취득했으나 이러한 거래의 관행에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다는 이유로 이를 거부했다(이하 피고의 경정거부처분을 ‘이 사건 처분’).
2. 쟁점의 정리
구 상증세법 제40조 제1항 제2호 나목은, ① 신주인수권증권을 발행한 법인의 최대주주나 그와 특수관계에 있는 자로서 주주인 자가 ② 그 법인으로부터 ③ 그 소유주식 수에 비례해 균등한 조건을 배정받을 수 있는 수를 초과해 인수 등을 한 경우로서, ④ 신주인수권증권을 행사함으로써 얻은 이익에 대해 증여세를 과세한다고 규정하고 있다. 구 상증세법 제40조 제1항은 ‘인수등’의 의미에 대해, “자본시장법 제9조 제12항에 따른 인수인으로부터 인수·취득한 경우를 포함한다”고 규정하고 있다. 즉, 구 상증세법 제40조 제1항 제2호 나목은 신주인수권증권을 발행한 법인의 최대주주 등 특수관계인이 발행법인으로부터 직접 또는 구 자본시장법상 인수인으로부터 취득하고 그 후 행사함에 따라 발생한 이익을 증여세 과세대상으로 삼도록 규정하고 있다. 따라서, 원고에게 구 상증세법 제40조 제1항 제2호 나목을 적용하기 위해서는, 원고가 이 사건 신주인수권을 ① A사로부터 직접 취득했거나, ② 자본시장법 제9조 제12항에 따른 ‘인수인’으로부터 취득한 경우이어야만 한다. 한편, 구 상증세법 제42조 제1항은 앞선 증여예시규정에 따른 증여 외에, 구 상증세법 제40조 제1항에 따른 신주인수권 등에 의한 주식의 행사 등 법인의 자본을 증가시키거나 감소시키는 거래로 얻은 이익을 증여세 과세대상으로 규정하고 있으나, 특수관계인이 아닌 자간의 거래로서 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 증여세를 과세하지 않는다고 규정하고 있다.
이러한 상황에서 일련의 거래를 재구성해 원고가 A사로부터 이 사건 신주인수권을 직접 취득했거나, 원고에게 신주인수권을 매도한 C저축은행을 자본시장법 제9조 제12항에 따른 ‘인수인’으로 볼 수 있는지, 처분의 근거 법령을 변경해, 구 상증세법 제42조 제1항 제3호 적용과 관련하여 이러한 거래의 관행상 정당한 사유가 있는지 여부가 이 사건의 쟁점이다.
3. 판결의 요지
가. 1심 판결
이 사건의 제1심(서울행정법원 2016.10.28. 선고 2016구합55049 판결)은, C저축은행은 2010.7.14. 이 사건 신주인수권의 매각 상대방으로 미리 원고를 지정한 다음 이 사건 신주인수권부사채를 취득했으며, 1주일 뒤인 2010.7.21. 실제로 원고에게 이 사건 신주인수권을 매도했으므로 C저축은행은 제3자인 원고 등에게 이 사건 신주인수권을 취득시킬 목적으로 이 사건 신주인수권부사채를 취득하는 행위를 한 것이며, 따라서 구 자본시장법상 인수인에 해당한다고 보았다.
다음으로 아래와 같은 사정을 고려할 때, 이 사건 신주인수권부사채 발행 및 이 사건 신주인수권과 관련된 일련의 행위는 증여세 납세의무를 회피하기 위한 우회거래로서 원고는 C저축은행으로부터 이 사건 신주인수권을 직접 취득한 것으로 볼 수 있다고 보았다(참고로, 구 상증세법 제42조 제1항 제3호 적용 여부에 대하여는 판단의 실익이 없다고 보아 구체적인 판단은 하지 않았다).
① 이 사건 신주인수권부사채는 발행 당시 이미 신주인수권의 매각 상대방이 원고로 이미 정해져 있었고, 실제 원고는 이 사건 신주인수권부사채 발행일로부터 1주일 후 이 사건 신주인수권을 분리하여 취득하는 등 이 사건 신주인수권부사채의 발행은 원고의 신주인수권증권 매수를 예정하고 이루어졌다.
② 원고는 A사 최대주주의 배우자이자, 제2대 주주로서 회사의 내부 정보를 상세히 알 수 있는 지위에 있었다. 이 사건 신주인수권부사채 발행 당시 공고된 신주인수권의 1주당 이론가격은 106원이었는데, 원고는 이 사건 신주인수권을 1주당 25원에 취득했고, 이 사건 신주인수권의 행사로 취득한 A사의 주식을 모두 매각해 약 99억원에 이르는 주식양도 차익을 얻었다.
③ 원고 주장과 같이 A사가 이 사건 신주인수권 발행 당시 자금조달이 불가피한 상황이었다고 하더라도, 구 상증세법 제2조 제4항, 제40조 제1항 제3호는 법인이 자금조달을 위해 신주인수권부사채를 발행하는 경우에도 적용되는 규정이기 때문에 그러한 사정만으로 위 규정이 적용되지 아니한다고 볼 수는 없다.
나. 대상판결
대상판결(원심판결 또한 동일하다)은 다음의 사정에 비추어 보았을 때, C저축은행은 이자수익 및 매도차익을 얻고자 하는 투자자의 지위에서 이 사건 신주인수권부사채 및 이 사건 신주인수권을 취득했을 뿐, 원고에게 이 사건 신주인수권을 취득시키고자 하는 목적에서 그리했다고 볼 수 없으므로 자본시장법상 인수인으로 볼 수 없다고 판단했다.
① 이 사건 신주인수권부사채 인수계약서에는 C저축은행이 이 사건 신주인수권부사채 발행 등으로 인한 위험을 부담한다는 내용이 없고, C저축은행은 위험부담의 대가로 수수료를 지급받은 적도 없다.
② A사는 이 사건 신주인수권부사채의 발행 당시 유동성 위기에 처했으므로, C저축은행으로서는 이 사건 신주인수권을 그대로 보유해 주가 하락으로 인한 위험을 감수하기보다는 조기 매도를 통해 수익을 확보하고자 했던 것으로 보인다.
③ C저축은행은 이 사건 신주인수권부사채에 대한 투자에 따르는 위험을 최소화하기 위해 위 사채의 발행 당일에 곧바로 최대주주(당시 원고의 배우자) 및 2대주주(원고)에게 신주인수권을 매도하는 것을 투자조건으로 삼았고, 원고는 이를 받아들여 이 사건 신주인수권을 취득한 것으로 보인다.
나아가, 아래와 같은 사정을 고려할 때 이 사건 신주인수권부사채 발행 및 이 사건 신주인수권과 관련된 일련의 행위를 증여세 납세의무를 회피하기 위한 우회거래로 볼 수 없고, 거래의 관행상 정당한 사유가 인정되므로 원고에 대해 구 상증세법 제2조 제4항, 제40조 제1항 제2호 및 제42조 제1항 제3호를 근거로 증여세를 과세할 수 없다고 판시했다.
① A사는 이 사건 신주인수권부사채를 발행하기 전까지 다수의 금융기관으로부터 대규모로 차입하면서, 2010년 6월 하순에는 유동부채가 유동자산을 초과하는 유동성 위기에 있었다. A사는 이러한 위기 상황을 타개하려는 노력의 일환으로 단기차입금을 장기차입금으로 전환하기 위해 이 사건 신주인수권부사채를 발행했다. 따라서 A사가 이 사건 신주인수권부사채를 발행한 것은 그 자체로 사업상 목적이 있는 거래에 해당된다.
② 원고가 이 사건 신주인수권부사채가 발행된 직후 이 사건 신주인수권을 매수한 것은 C저축은행의 요청에 의한 것으로, A사의 자금 사정상 분리된 신주인수권을 제3자에게 매각하기 어려울 것으로 예상되었기 때문이다. 이러한 점에 비추어 보아도 이 사건 신주인수권부사채 발행 내지 이 사건 신주인수권의 매수에 조세회피 목적 외에 별다른 사업상 목적이 없었다고 볼 수 없다.
③ 이 사건 신주인수권의 행사가격은 특수관계가 없는 C저축은행과 사이에 객관적으로 정해졌고, 이 사건 신주인수권의 매입가액이 발행 당시에 공고된 이론가격보다 낮았다고 하여, 원고가 사업상 목적 없이 증여세를 회피할 목적으로 이 사건 신주인수권부사채를 발행하거나 이 사건 신주인수권을 매수했다고 보기 어렵다.
④ 원고가 이 사건 신주인수권의 취득 및 행사를 통해 이익을 얻은 것은 A사의 영업활동 부진 등에 따른 신용위험 등으로 주가가 하락할 가능성을 상당 기간 감수한 결과이다. 원고가 발행일로부터 최소 1년 후에야 행사할 수 있는 신주인수권을 취득했는데, 그 행사 시점에 A사 주가 상승이 충분히 예상되었다고 단정할 근거도 부족하다.
⑤ 결국 원고가 처음부터 이 사건 신주인수권부사채의 발행과 이 사건 신주인수권의 취득 및 행사라는 일련의 행사를 통해 차익을 얻을 것을 예정했다고 보기 어렵고, 이러한 일련의 행위가 처음부터 A사의 주가 상승을 예정하고 원고에게 주가 상승으로 인한 이익을 과다하게 분여하기 위한 목적의 수단으로 이용된 행위라고 단정하기 어렵다.
참고로 대상판결과 쟁점이 유사한 관련 사건 3건(2016두59546, 2017두52030, 2017두55268)이 같은 날(2019.4.11.) 함께 선고되었다(모두 납세자 승소).
4. 평석
가. 구 상증세법 제40조 제1항의 ‘구 자본시장법상 인수인’의 의미
구 상증세법 제40조 제1항 제2호 나목은 신주인수권부사채 등을 발행한 법인의 최대주주 또는 그의 특수관계인이 그 발행법인으로부터 신주인수권부사채 등을 직접 인수·취득한 경우뿐만 아니라 구 자본시장법 제9조 제12항에 따른 인수인으로부터 인수·취득한 경우까지 증여세 부과 대상으로 삼고 있다. 이는 해당 법인으로부터 신주인수권부사채 등을 직접 인수·취득한 경우와 구 자본거래법상의 인수인으로부터 인수·취득한 경우 모두 신주인수권을 분리해 행사하여 무상 또는 현저히 낮은 비용으로 이익을 이전받게 되면 해당 법인으로부터 직접 이익을 이전받는 것과 경제적 실질이 동일하기 때문으로 이해된다.
한편, 구 자본시장법 제9조 제12항을 보면, ‘인수인’이란 제3자에게 그 증권을 취득시킬 목적으로 그 증권의 전부 또는 일부를 취득하거나, 그 증권의 전부 또는 일부에 대해 이를 취득하는 자가 없는 때에 그 나머지를 취득하는 것을 내용으로 하는 계약을 체결하는 행위를 하는 자’를 말한다. 이처럼, 구 자본시장법상 ‘인수인’이란, 기본적으로 제3자에게 증권을 취득시킬 목적으로 취득하는 것을 업으로 하는 자를 의미한다 할 것이다.
C저축은행은 이 사건 신주인수권을 처음부터 원고에게 매각할 목적에서 취득했다. 따라서, 이 사건 신주인수권만을 분리해 생각해 보면, 언뜻 구 자본시장법상 인수인으로 볼 여지도 있다. 대상판결의 제1심 역시 이 부분에 주목하여 C저축은행을 구 자본시장법상 인수인으로 보았다. 그러나 원심 및 대상판결은 C저축은행이 이 사건 신주인수권을 포함한 이 사건 신주인수권부사채를 취득한 목적에 주목했다. C저축은행은 이 사건 신주인수권부사채를 투자한 투자자이자 채권자일 뿐, 이 사건 신주인수권부사채를 제3자에게 취득시킬 목적으로 취득한 자가 아니다. 이에 구 자본시장법상 인수인으로 볼 수 없다고 판시한 것이다. C저축은행이 이 사건 신주인수권만을 분리해 원고에게 매각한 것 또한, 주가 하락에 따른 위험을 감수하는 것보다는 안정적인 투자수익 확보를 위한 ‘투자활동의 일종’으로 판단한 것이다.
2016.12.20. 법률 제14388호로 개정된 상증세법은 자본시장법 제9조 제12항에 따른 인수인으로부터 인수·취득하는 것 외에 ‘그 밖에 대통령령으로 정하는 방법으로 인수·취득한 경우’를 포함하는 것으로 개정되었고, 위 규정의 위임을 받아 2017.2.7. 신설된 상증세법 시행령 제29조 제4항은 ‘법 제40조 제1항 제1호 나목에서 “대통령령으로 정하는 방법으로 인수·취득하는 경우”란 각각 제3자에게 증권을 취득시킬 목적으로 그 증권의 전부 또는 일부를 취득한 자로부터 인수·취득한 경우를 말한다’고 규정하고 있다. 논란의 여지는 있으나, 대상 판결의 결론은 위 신설 규정의 의미를 파악하는 데 있어 일응의 해석 기준이 될 수도 있을 것이다.
다. 실질과세의 원칙 적용에 따른 거래의 재구성 가능성
구 상증세법 제2조 제4항은 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질에 따라 당사자가 직접 거래한 것으로 보거나, 연속된 하나의 행위 또는 거래로 본다고 규정하고 있었다. 위 규정은 2013.1.1. 국세기본법 제14조 제3항과 동일한 내용을 담고 있다는 이유로 삭제되었다. 한편, 위 규정의 의미 및 적용 한계와 관련해 대법원은 “납세의무자는 경제활동을 할 때 동일한 경제적 목적을 달성하기 위해 여러 가지의 법률관계 중의 하나를 선택할 수 있고 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 선택한 법률관계를 존중해야 하며, 또한 여러 단계의 거래를 거친 후의 결과에는 손실 등의 위험 부담에 대한 보상뿐 아니라 외부적인 요인이나 행위 등이 개입되어 있을 수 있으므로, 여러 단계의 거래를 거친 후의 결과만을 가지고 실질이 증여행위라고 쉽게 단정하여 증여세의 과세대상으로 삼아서는 아니 된다”고 판시했다.
그리고 대상판결과 유사한 사안에서, “일련의 행위들이 별다른 사업상 목적이 없이 증여세를 부당하게 회피하거나 감소시키기 위해 비정상적으로 이루어진 행위로서 실질이 을에게 소유주식비율을 초과해 신주를 저가로 인수하도록 하여 차익 상당액을 증여한 것과 동일한 연속된 하나의 행위 또는 거래라고 단정하기는 어렵다”고 판시한 바 있다(대법원 2017.1.25 선고 2015두3270 판결).
대상판결의 사실관계 또한 선행 판결의 사실관계와 크게 다르지 않았다. 이 사건 신주인수권부사채의 발행은 A사 사업상 필요에 의해 이루어진 것으로서, 원고의 증여세 회피라는 목적을 달성하기 위해 이루어진 것이라고 볼 수 있는 어떠한 증거 내지 정황도 존재하지 않았다. 따라서 이 사건의 거래만을 재구성하여 원고가 A사로부터 이 사건 신주인수권을 직접 취득했다고 볼 수는 없었을 것이다. 대상판결은 구 상증세법 제14조 제3항 및 구 상증세법 제2조 제4항의 적용 한계를 재확인했다는 데에 의의가 있다.
라. 구 상증세법 제42조 제1항 제3호의 적용과 ‘거래의 관행상 정당한 사유’
대상판결은 구 상증세법 제42조 제1항 제3호 적용 여부와 관련하여 구체적인 언급없이, 구 상증세법 제2조 제4항을 적용해 거래를 재구성할 수 없다는 판시를 동일하게 원용하면서 구 상증세법 제42조 제3항의 거래의 관행상 정당한 사유가 인정되므로 구 상증세법 제42조 제1항 제3호를 적용할 수 없다고 판시했다. 실질과세의 원칙 적용에 따른 거래의 재구성 여부와, 거래의 관행상 정당한 사유 인정 여부를 동일한 기준으로 판단한 것이다.
대상판결을 통해 현재 실무 및 각급 법원에 흩어져 있는 신주인수권부사채를 통한 증여문제는 일단락될 것으로 보인다. 해당 규정이 기업 내부 정보를 잘 알고 있는 자가 신주인수권부사채 내지 신주인수권을 싼값에 취득해 주가가 상승할 때 행사함으로써 이익을 얻는 변칙증여 사안에 대해 증여세를 부과하기 위해 도입된 규정임을 고려해 보더라도 대상판결의 결론은 타당하다. 나아가, 원고가 얻은 이익은 실현된 이익이 아닌 이른바, 미실현이익으로서, 신주인수권 행사 직후 주가가 하락하면 오히려 원고에게 손해가 발생한다는 점에 비추어 보면 대상판결의 결론에 더더욱 수긍이 간다.
한편, 구 상증세법 제42조 제1항 제3호는 개별증여예시규정인 제40조 등에 예시된 거래·행위 이외의 거래·행위에 대한 과세근거를 마련하기 위해 도입된 일종의 포괄규정이고, 법 문언에서도 이러한 입법 취지에 따라 “개별증여예시규정에 따른 증여 이외의 거래·행위”에 대해 적용된다는 점을 분명히 하고 있다는 점에서, 구 상증세법 제42조 제1항 제3호는 앞선 개별증여예시규정 즉, 구 상증세법 제40조에서 예정하지 않았던 거래에 대해서만 적용될 수 있는 것은 아닌가 하는 의문이 제기될 수 있다. 개별증여 예시규정의 적용 한계에 관한 대법원 2015.10.15. 선고 2013두13266 판결의 취지가 이러한 의문의 논리적 근거가 될 수도 있다, 이러한 시각에 따르면 대상판결과 같이 구 상증세법 제40조의 적용이 불가능한 거래에 대해서는 구 상증세법 제42조를 통해도 과세할 수 없다고 보아야 한다는 결론 또한 가능하다. 대상판결에서는 구 상증세법 제40조와 42조의 관계에 관해서는 별다른 판단을 하지 않았으므로 이 부분은 향후 논란의 여지가 될 수도 있을 것이다.
•1998 서울대학교 법과대학 졸업
•2001 사법연수원 제30기 수료
•2004 서울남부지방법원 판사
•2006 서울중앙지방법원 판사
•2010 서울대학교 법과대학원 법학석사(행정법)
•2011~2012 미국 플로리다대학교 법학대학원 국제조세분야 법학석사
•2008~2017 한국세법학회, 특별소송실무연구회 회원
•2008~2017 중소기업중앙회 가업승계지원센터, 매경 가업승계 센터 강사 등
•2007~2017 법무법인(유) 율촌주요 논문·저서
•2008 차명주식에 관한 명의신탁 증여의제 규정의 운용현황 및 개선방안에 대한 소고, 조세연구
•2010 행정행위에 부가된 ‘부담계약’의 법적 문제에 관한 연구, 서울대학교
•2011 소득세법상 ‘집합투자기구로부터의 이익’에 대한 과세의 법적 문제에 관한 소고, 특별법연구(제9권), 특별소송실무연구회
•2013 조세환급금 청구와 당사자 소송, 변호사, 서울지방변호사회, 44집
•2014 부담금 환급거부처분의 처분성 및 구체적 환급절차(조세와의 비교), 변호사, 서울지방변호사회, 46집
•2014 조사대상 선정사유 없이 이루어진 세무조사에 근거한 과세처분의 위법성, 변호사, 서울지방변호사회, 47집
•2015 소득세법 및 조세조약에 따른 거주자 판정기준, 판례연구, 서울지방변호사회, 29집
•2015 비영리법인의 주요 조세문제, ‘비영리법인 (복지법인 포함)’ 특별연수, 대한변호사협회
