S2N38

조세불복사건 전문 김종관 세무사(삼송세무법인 대표, 상속·증여세 실무 및 불복과 부당행위계산부인 저자)는 국세신문 등에서 연재하고 있으며, 대기업 및 중소기업·세무사와 납세자들로부터 의뢰받아 법령해석으로 전개한 것을 사실관계로 전환하여 불복과정 및 조사진행 과정에서 받아들여진 사유 등 그동안의 노하우를 모두 공개함으로써 납세자 권익이 부당하게 침해받지 않도록 최근까지 인용된 사례를 중심으로 계속적으로 연재할 예정이라고 밝히고 있다.   /편집자 주

 

Ⅲ. 고법 항소한 내용

나. 원고의 1차 주장내용

2. ‘항소이유 2점’에 관하여

(4) 계좌로 8억3000만원이 지급된 것이 확인된 이상 영업권 양수도 대금으로 지급한 6억4000만원의 사실관계가 달라지는 것이 아님.

가) 최종 사업양수도계약서에 의하면, 영업권 640,000,000원, 기계장치 244,900,000원(당시 상거래상 가액임), 임대보증금 30,000,000원, 합계 914,900,000원을 2011.12.31.까지 지급하기로 했으나, 피고는 기계장치 244,900,000원 중 장부상에 잔존가치인 28,640,432원만 인정하고 216,259,569원을 특수관계자간 고가매입에 해당한다고 하여 부당행위로 보아 부인했다. 따라서 부당행위로 본 금액을 제외한 나머지 정상적인 금액 698,640,431원만 사업양수도 대금으로 지급하면 되는 것인 바, 배우자가 원고에게 최소한 8억3000만원이 사업양수도 대금으로 지급한 것이 계좌흐름에서 명백하게 확인된 이상 영업권 양수도 금액 6억4000만원의 사실관계가 달라지는 것은 아니다.

설령, 상관행에 따라 기계장치 대금을 장부가액을 초과해 지급한 금액 또한 영업권 대가로 보아 과세하면 되는 것이다[심사소득 2014-0116, 2015.2.6.].

 

 

 

 

나) 자금흐름을 보면, 최초 양수도계약은 8억3000만원이었으나, 영업권 감정평가 결과 6억4000만원으로 나오자 양도대금을 914,900,000원으로 변경계약을 하면서 84,900,000원을 추가 지급했다.

1996년 당시 배우자는 ‘○○치과’를 운영하고 있었으며, 원고는 1995년까지 월급의사로 있다가 1996년에 ‘○○치과’를 개원하면서 당시 부족한 자금 84,900,000원을 배우자로부터 빌렸던 적이 있으며, 그때 차용금 84,900,000원을 양도대금에서 공제하기로 합의했다.

원고가 ○○치과를 개업한 1996년 당시 배우자의 계좌에서 84,900,000원을 현금으로 인출해 개업자금으로 사용한 사실이 명확하게 드러나 있다.

 

(5) 상증법상 1억원까지는 무이자로 빌려주어도 증여세 과세대상이 아님.

피고는 원고가 2011.12.31.까지 이 사건 사업장 양도대금 중 지급받지 못한 7700만원에 대해 이자를 수령한 사실이 없다고 지적하나,

7700만원은 2013.7.8.에 지급되었고, 가족 간에 이자를 지급하지 않는 것이 일반적인 관행이며, 구 상속세 및 증여세법 제41조의4(2015.12.15. 개정 전)에 의하면 금전 무상대출은 1억원 이상인 경우에만 계산하도록 되어 있으므로 증여세 과세대상도 아니다.

 

(6) 피고는 이 사건 사업장에서 원고에 대한 급여의 신고내역이 매년 일정하지 않은 점을 원고가 실사업자라는 근거로 내세우고 있기도 하나,

문답서(을1호증)에 기재되어 있듯이, 원고와 배우자는 원고의 월급여를 1000만원을 기준으로 책정하되 사업장의 형편에 따라 가변적으로 운영해 왔고,

배우자는 개업초기에 자금 여력이 부족했던 관계로, 원고에 대한 급여를 2011년부터 간헐적으로 지급해 오다가 2012년 1월분~2013년 6월분의 급여로 2013.7.9.에 188,687,640원을 일괄적으로 지급하는 등[갑10호증(원고의 통장 거래내역조회)] 원고의 급여가 불규칙하게 지급된 점은 있지만, 실제로 배우자가 원고에게 급여를 지급한 내역은 배우자(하모니치과)의 통장 거래내역(갑11호증)에 명확히 나타나 있다.

 

(7) 피고는, 배우자에 대한 세무조사 결과 이 사건 사업장에서의 2013년~2015년 매출누락에 대한 소득세(예상 고지세액 252,621,653원)를 원고가 아닌 배우자에게 부과했다[갑13호증(세무조사 결과 통지)].

※피고도 원고가 아닌 배우자를 이 사건 치과소득의 실질 귀속자로 보았다는 강력한 증빙이다.

 

3. ‘항소이유 3점’에 관하여

피고는 “원고가 부부간 명의변경만으로 부당히 조세를 회피하였다”라고 주장하는 바,

(1) 설령 조세회피 목적으로 양도했다 하더라도, 세법규정에 의하여 양도자 및 양수자 모두 세법이 인정하는 범위 내에서 신고·납부한 이상 이는 가장양도가 아닌 절세에 해당되는 것임.

가) 국세청 발간 ‘세금절약 가이드’에 의하면, 탈세와 절세, 조세회피의 정의에서 보듯이,

“절세”란 세법이 인정하는 범위 내에서 합법적·합리적으로 세금을 줄이는 행위를 말하고,

“탈세”란 고의로 사실을 왜곡하는 등의 불법적인 방법을 동원해서 세금을 줄이는 행위를 말하며,

“조세회피”는 통상의 거래형식을 취한 경우와 동일한 효과를 거두면서 세금부담을 줄이는 것이므로 “사회적 비난의 대상은 될 수 있으나 세법상 처벌대상이 되지 아니한다.

즉, 절세가 합법적인 조세절약 행위라고 한다면, 조세회피 행위는 합법적인 탈세라고 할 수 있다”라고 규정하고 있다.

 

나) 이 사건에서는, 부부간에 영업권 등을 양도하면서 세법이 인정하는 범위 내에서 합리적으로 세금을 줄이고자 하는 절세방안을 컨설팅받아 감정평가한 가액으로 대금을 지급하고 거래를 한 것으로, 이는 소득세법 제21조(기타소득) 제7항 및 동법 시행령 제87조에 의하여 “받은 금액의 100분의 80에 상당하는 금액을 필요경비로 한다”고 규정되어 있으므로, 영업권 양도자인 원고는 기타소득으로 거래대금의 20%만 신고·납부하도록 되어 있는 반면, 양수자인 배우자의 경우에는 소득세법 시행령 제62조 제2항 제2호 가목 및 제63조에서 정하고 있는 “내용연수인 5년에 걸쳐 감가상각비를 계상한 경우에는 필요경비로 산입할 수 있다”고 규정되어 있다[소득세과-732, 2010.6.28.].

 

다) 양도자 및 양수자가 각각 세법이 인정하는 범위 내에서 신고·납부한 것이므로 이는 세법규정에 의한 절세로 보아야 하고,

이 사건 사업장에 관련된 소득금액을 원고 명의로 하든, 배우자 명의로 하든 각각 동일한 수입금액과 동일한 소득금액으로 종합소득세를 신고·납부하기 때문에 누진세율이 동일하여 세액차이가 발생하지 않으므로 조세를 포탈한 사실도 없다.

 

라) 국세청 발간 ‘세금절약 가이드’ 및 각종 매체에 의하면, 기타소득이 있는 경우에는 필요경비 인정범위(80%)를 확인해 공제받도록 되어 있으며(p242), 부부간 양도 및 개인에서 법인(100% 1인주주도 가능함)으로 전환하면서 영업권을 평가하여 양도한 개인은 기타소득으로 신고하고, 그 개인이 100%를 소유하고 있는 법인은 영업권대금도 지급하지 않은 상태(미지급금 계상)에서 감가상각으로 필요경비로 공제하도록 되어 있으므로, 개인사업자가 영업권을 양도하면 최대 33.4% 절세가능하다고 되어 있다.

이처럼 개인이 법인의 100% 주주인 본인에게 양도한 결과가 되는 경우에도 절세로 보아 과세하지 않으면서, 부부간의 유상거래에 대해서만 조세포탈로 보아 과세한다면 이는 과세의 형평성을 크게 저해하는 것이다.

 

(2) 세법도 사업소득과의 과세형평성을 맞추기 위해 기타소득 필요경비를 현행 80%에서 60%로 개정하여 절세할 수 있는 기회가 상실되었음.

가) 이 사건 당시 세법에서는 동일한 거래금액에 대해 양도자인 원고에게는 거래한 연도에만 기타소득으로 하되 필요경비 80%를 공제한 20%만 과세하는 대신, 양수자인 배우자에게는 거래금액 전체(100%)에 대해 5년에 걸쳐 감가상각하여 필요경비로 공제하도록 규정함으로써, 그동안 양도자 입장에서는 이러한 영업권 절세방법을 동원해 개인에서 법인전환하거나 부부간의 영업권 거래 등을 이용해 양도자 입장에서는 약간의 절세효과를 누려왔으나,

 

나) 2018년 이후부터는 양수자에게 5년 동안 감가상각한 금액을 현재가치로 환산한 금액과 과세형평성을 맞추기 위해 재정경제부는 양도자에게 과세하던 기타소득의 필요경비 공제 80%를, 2018.4.1.이후 지급하는 분부터는 70%로, 2019.1.1.이후 지급하는 분부터는 60%로 축소함으로써 양도자에게 40%(100% - 필요경비 60%)로 과세(20% 증가)하도록 개정한 것이므로,

이 규정은 세법상 절세의 일환으로 보아야 하지, 이를 조세회피를 위한 탈세로 보아서는 안되는 것이다.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

다) 개인에서 법인으로 전환할 경우, 개인인 본인이 법인의 100% 주주인 본인에게 즉, 자기가 자기에게 양도한 결과가 되어 기타소득세의 절감액(필요경비 80% 공제)만큼 세수가 일실되는 결과가 발생됨에도 과세관청은 이에 대해 과세를 하지 않고 있다. 그럼에도 이 사건처럼 부부간에 영업권 대금을 지급하고 거래한 것을 개인에서 법인전환과 다르게 조세포탈을 위한 가장양도로 본다면 과세형평성에 크게 어긋나는 결과가 되므로, 이는 절세의 일환으로 보는 것이 맞다.

 

라) 피고도 이 사건을 조세포탈로 보았다면, 조세범처벌법을 적용해, 중과소가산세 40%를 적용하고, 10년의 부과제척기간을 적용하여 과세해야 할 것임에도,실제로는 조세범으로 처벌하지 않으면서 일반과소가산세 20%를 적용한 후 5년의 부과제척기간을 적용하여 과세한 것만 보더라도, 조사청도 조사 당시 이 사건을 조세포탈로 보지 않고 과세했다는 것을 반증하고 있다.

 

마) 원고는 영업권 등을 양도하고 받은 거래금액 6억4000만원에 대하여는 기타소득으로 신고·납부한 반면, 양수한 배우자는 거래금액 6억4000만원에 대해 5년에 걸쳐 감가상각으로 공제하여 종합소득세를 신고·납부했으므로, 이는 조세회피 목적으로 조세포탈을 한 것으로 볼 수 없음이 명백하다.

 

(3) 설사, 피고의 주장대로 대금지급이 없는 경우로 보더라도, 이 사건 사업장의 소유는 배우자에게 이전되면서 법률상 및 경제적 실질귀속자도 모두 배우자로 보아야 하는 이상[앞 2.(1) 참조], 배우자간 무상거래는 상증법 제44조에 의하여 증여로 보도록 되어 있음(가장양도가 아님).

가) 특수관계자간에 유상거래이면 양도, 무상거래이면 증여로 보는 것임.

특수관계없는 제3자 간에는 이유 없이 재산을 무상으로 양도할 까닭이 없으므로 실질소유자와 명의자가 달라서 당연히 가장양도로 보아 실소유자에게 과세해야 하나, 반면 배우자 또는 직계존비속 간의 거래는 유상양도를 가장하여 재산을 양도함으로써 상속세나 증여세를 포탈하는 것을 방지해 국가의 세수확보를 기하자는 데 목적을 두고 있다 할 것이므로, 부부간에 대금을 지급하지 않고 명의를 변경하면, 실소유자 여부와 관계없이 상증법 제44조(배우자 등에 대한 양도시 증여 추정)에 의한 증여로 보도록 되어 있으므로 정상적 대금지급 여부에 따라 증여세 부과 여부만 달라질 뿐이지 가장양도로는 볼 수가 없다.

 

[대법원 90누10230 판결(1991.5.28. 선고)]

구 상속세법 제34조(현 상증법 제44조) 제1항이 “배우자 또는 직계존비속에게 양도한 재산은 양도자가 당해 재산을 양도한 때에 그 재산의 가액을 양수자에게 증여한 것으로 본다”고 규정한 취지는, 배우자나 직계존비속에게 재산이 양도되는 때에는 정상적인 대가가 지급되는 유상양도인 경우보다는 증여하는 것일 개연성이 높은데다가, 이와 같은 특수한 관계에 있는 사람들 간에는 그 거래의 내용을 은폐하기 쉬워서 양도행위의 실질을 객관적으로 파악하기 매우 곤란하기 때문에, 제3항 각호에 규정된 바와 같이 상당한 대가를 지급하고 정상적으로 양도받은 사실이 객관적인 증거에 의하여 명백하게 인정되는 경우 외에는 증여한 것으로 보게 하려는 것으로 이해되는 바, 이 조항을 비롯한 관계법령의 규정내용과 취지에 비추어볼 때, 권리의 이전이나 그 행사에 등기·등록·명의개서 등을 요하는 재산이 배우자나 직계존비속에게 양도된 것으로 등기 등이 되어 소유자의 명의가 변경되었다면, 신탁되어 있던 소유자 명의를 회복하는데 지나지 않는다든지 계약의 해제로 인한 원상회복의 의무를 이행하는 등의 경우와 같이 양수자에게 증여된 것으로 볼 여지가 없는 특별한 사정이 있음이 인정되지 않는 한, 상속세법 제34조 제1항을 적용해 제3항 각호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 양도자가 양수자의 명의로 당해 재산의 등기 등을 한 때에 그 재산의 가액을 양수자에게 증여한 것으로 보아야지, 조세회피의 목적없이 이루어진 진정한 의미의 명의신탁이라는 이유로 당해 재산이 양도되지 않은 것(가장양도)으로 보아 당해 재산의 가액이 증여된 것으로 볼 수 없다고 판단할 것이 아니다.

즉, 조세회피 목적 여부와 상관없이 대금지급이 없는 경우에도 가장양도가 아닌 증여로서 실질귀속자 및 소유자가 원고로부터 양수자인 배우자에게 이전(귀속)된 것으로 보아야 한다는 의미이다.

 

나) 무상양도한 재산이라 함은 실질적으로 소유권이 이전된 재산만을 의미하는 것이 아니라 배우자간에 사업을 양도·양수하는 경우에도 포함되는 것임.

 

[대법원 90누10230 판결(1991.5.28. 선고)]

위와 같이 특수관계가 없는 제3자에게는 이유 없이 재산을 무상으로 양도할 까닭이 없겠지만, 배우자나 직계존비속에게는 명의신탁을 위장해 재산을 증여할 가능성이 클 뿐만 아니라, 배우자나 직계존비속간에는 누가 재산을 관리하는가에 따라서 실질적인 소유권자를 판별하는 것도 쉽지 않고, 또 당초에는 실제로 명의신탁을 한 경우라도 명의신탁에 의하여 소유자의 명의가 이전되어 있는 상태를 이용해 실질적으로 재산을 증여하여 버릴 가능성도 크므로, 상속세법 제34조 제1항 소정의 양도한 재산이라고 하는 것이 실질적으로 소유권이 이전된 재산만을 의미하는 것으로 해석한다면, 그 입법취지가 사실상 몰각되어 버릴 것이기 때문이다.

현행 민법상 부부별산제 및 경제적으로 완전히 독립하여 충분한 자력이 있고 실제로 유상양도인 경우까지 무차별적으로 증여로 의제하는 것은 실질과세의 법리와 크게 어긋나므로 1992.12.31.자로 개정된 상증령 제34조 제3항에 그 대가를 지출한 사실이 입증되는 경우에는 증여로 의제하지 아니하도록 추가되었음(이전에는 대가 지급이 입증되더라도 증여로 보았음).

또한, 상속세 및 증여세법 기본통칙 44-33…1에 의하면, 정상적인 상거래에 따라 배우자 등에게 판매하는 상품에 대해서도 소득세법에 의하여 소득세가 부과되는 때에는 배우자 등에게 증여한 것으로 추정하지 아니한다고 되어 있는 것만 보더라도 소유권이 이전된 재산만을 의미하는 것이 아니라는 것을 알 수 있으며,

부가22601-1300(1986.7.2.)에서는 배우자간에 사업을 양도·양수하는 경우에는 구 상속세법 제34조(배우자 등에게 양도한 재산의 증여 추정)에 따라 증여세를 부과하도록 되어 있는 것만 보아도, 원고가 이 사건 사업장에 대한 영업권 등 사업을 대가없이 배우자(배우자)에게 양도·양수하는 경우에도 양수도 이후에는 사실상 귀속자 및 소유자를 양수자인 배우자로 보아야 한다.

반면, 상증세법 제44조(배우자 등에게 양도한 재산의 증여 추정) 제3항 제5호에는 “배우자 등에게 대가를 받고 양도한 사실이 명백히 인정되는 경우에는 증여로 볼 수 없다”고 되어 있고 [대법원 98두19551 판결(1999.4.23. 선고), 대법원 97두18080 판결(1998.2.13. 선고) 참조], 통칙 44-33…2에서도 “배우자 등의 채무부담 사실이 명백하고 동 채무로 대가를 지급한 경우에는 증여추정에서 배제되도록” 규정하고 있다.