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조세불복사건 전문 김종관 세무사(삼송세무법인 대표, 상속·증여세 실무 및 불복과 부당행위계산부인 저자)는 국세신문 등에서 연재하고 있으며, 대기업 및 중소기업·세무사와 납세자들로부터 의뢰받아 법령해석으로 전개한 것을 사실관계로 전환하여 불복과정 및 조사진행 과정에서 받아들여진 사유 등 그동안의 노하우를 모두 공개함으로써 납세자 권익이 부당하게 침해받지 않도록 최근까지 인용된 사례를 중심으로 계속적으로 연재할 예정이라고 밝히고 있다.   /편집자 주

 

Ⅳ. 고법 항소 중에 스스로 부과처분 취소한 후 다시 과세예고 통지를 할 수 있는지

나. 부과처분의 무효와 취소사유의 구분

2) 따라서 위 대법원 2016두49228 판결과 같이 그 하자가 중대하고 명백하여 과세처분이 당연무효라고 하는 경우까지 언제든지 다시 처분을 할 수 있다고 한다면, 과세관청은 세법이 정한 절차를 무시하고 처분을 한 다음, 그것도 납세자가 불복하는 경우에 한해 위법하다는 이유로 과세처분이 취소된다고 하더라도 다시 세법이 정한 절차를 거쳐 동일한 내용의 처분을 할 수 있다는 결론이 되는데, 이는 세법이 보장한 납세자의 권리를 침해하는 결과가 된다.

 

다. 조사대상으로 선정하지 않은 채 사전통지를 하지 않고 문답서를 받은 경우 무효에 해당한다.

1) 세무공무원은 세무조사를 하는 경우 조사받을 납세자에게 조사를 시작하기 10일 전에 조사대상 세목, 조사기간 및 조사 사유 등을 통지해야 한다(국세기본법 제81조의7). 다만, 사전에 통지하면 증거인멸 등으로 조사 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우에는 조사관서장의 승인을 받고 사전통지를 생략하고 조사를 시작할 수 있다(조사규정 제21조 제1항). 이때는 세무조사 시작 시 사전통지를 생략한 뜻이 기재된 세무조사 통지를 교부해야 하도록 되어 있다.

2) 국세기본법이 정한 세무조사대상 선정사유가 없음에도 불구하고 세무조사대상으로 선정해 과세자료를 수집하고 그에 기하여 과세처분을 하는 것은 적법절차의 원칙을 어긴 것으로서 특별한 사정이 없는 한 과세처분이 위법하다고 판결해 세무조사대상자 선정에 있어서도 적법절차를 준수할 것을 요구하고 있다(대법원 2014.6.26. 선고 2012두911 판결).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3) 세무조사대상의 기준과 선정방식에 관한 구 국세기본법 제81조의5가 도입된 배경과 취지, 구 국세기본법 제81조의5가 포함된 제7장의2에 관한 구 국세기본법과 개별세법의 관계 등을 종합해 보면, 구 국세기본법 제81조의5가 마련된 이후에는 개별세법이 정한 질문·조사권은 구 국세기본법 제81조의5가 정한 요건과 한계 내에서만 허용된다고 봐야 한다. 또한 구 국세기본법 제81조의5가 정한 세무조사대상 선정사유가 없음에도 세무조사대상으로 선정해 과세자료를 수집하고 그에 기하여 과세처분을 하는 것은 적법절차의 원칙을 어기고 구 국세기본법 제81조의5와 제81조의3 제1항을 위반한 것으로서 특별한 사정이 없는 한 그 과세처분은 위법하다고 할 것이다.

*과세관청은 원고의 처가 부동산을 구입한 자금출처가 불분명하다는 이유로 그 자금을 부동산임대업을 하는 원고가 제공한 것으로 보아 원고와 그의 처(개인제세 통합조사)에 대해 세무조사를 실시했다. 그러나 원고의 처가 세금을 탈루한 사실을 발견하지 못했고, 원고의 영업과 관련해 대금을 지급하지 않은 가장양도로 보아 원고에 대해 과세처분을 했다.

4) 같은 취지에서 구 국세기본법에서 정한 세무조사대상 선정사유에 해당하지 아니함에도 세무조사대상으로 선정해 과세자료를 수집하고 그에 기하여 과세처분을 한 경우에 그 과세처분이 위법함을 전제로 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 구 국세기본법 제81조의5가 정한 세무조사대상 선정사유와 구 소득세법 제170조, 구 부가가치세법 제35조가 정한 질문·조사권의 관계, 구 국세기본법 제81조의5를 위반한 과세처분의 효력 등에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 없다(대법원 2012두911, 2014.6.26., 대법원 2016두47659, 2016.12.15.).

5) 따라서 사전통지 및 의견진술 기회는 법에 명문으로 규정되어 있으며, 절차적 적법성의 가장 기본적인 요소 중의 하나이므로, 세무조사대상자로 선정하지 않은 채 예외적인 사유에 해당하지 않음에도 사전통지를 하지 않은 세무조사는 위법하고, 이에 기한 과세처분도 위법하다고 보는 것이 적법절차원칙상 타당하다(대법원 2016두47659, 2017.1.12., 대법원2016두41811, 2016.10.27.).