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명백한 하자로 부과처분, “당연무효”…새로 부과처분 못해
명백한 하자로 부과처분, “당연무효”…새로 부과처분 못해
  • 김종관 삼송세무법인 대표세무사
  • 승인 2019.08.16 10:33
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조세불복사건 전문 김종관 세무사(삼송세무법인 대표, 상속·증여세 실무 및 불복과 부당행위계산부인 저자)는 국세신문 등에서 연재하고 있으며, 대기업 및 중소기업·세무사와 납세자들로부터 의뢰받아 법령해석으로 전개한 것을 사실관계로 전환하여 불복과정 및 조사진행 과정에서 받아들여진 사유 등 그동안의 노하우를 모두 공개함으로써 납세자 권익이 부당하게 침해받지 않도록 최근까지 인용된 사례를 중심으로 계속적으로 연재할 예정이라고 밝히고 있다.   /편집자 주

 

Ⅳ. 고법 항소 중에 스스로 부과처분 취소한 후 다시 과세예고 통지를 할 수 있는지

아. 당초 조사대상으로 선정되지 않은 상태에서 작성된 문답서만으로는 조세의 탈루사실이 확인될 상당한 정도의 객관성과 합리성이 뒷받침되는 명백한 자료로 볼 수 없다.

1) 조세의 탈루사실이 확인될 상당한 정도의 개연성이 객관성과 합리성이 뒷받침되는 명백한 자료의 경우에만 부과 고지할 수 있다.

구 국세기본법(2002.12.18. 법률 제6782호로 개정되기 전의 것) 제81조의3에서 재조사가 예외적으로 허용되는 경우의 하나로 규정하고 있는 ‘조세탈루의 혐의를 인정할만한 명백한 자료가 있는 경우’라 함은 조세의 탈루사실이 확인될 상당한 정도의 개연성이 객관성과 합리성이 뒷받침되는 자료에 의하여 인정되는 경우로 엄격히 제한되어야 하고, 객관성과 합리성이 뒷받침되지 않는 한 탈세제보가 구체적이라는 사정만으로는 여기에 해당한다고 보기 어렵고(대법원 2012.11.29. 선고 2010두19294 판결, 대법원 2010.12.23. 선고 2008두10461 판결),

구 국세기본법 시행령 제63조의2 제2호 전단에 정한 ‘각종 과세자료의 처리를 위한 재조사’에서의 ‘각종 과세자료’란 세무조사권을 남용하거나 자의적으로 행사할 우려가 없는 과세관청 외의 기관이 그 직무상 목적을 위해 작성하거나 취득해 과세관청에 제공한 자료로서 국세의 부과·징수와 납세의 관리에 필요한 자료를 의미하고, 이러한 자료에는 과세관청이 종전 세무조사에서 작성하거나 취득한 과세자료는 포함되지 아니한다고 해석함이 타당하다(대법원 2015.5.28. 선고 2014두43257 판결, 대법원 2011.1.27. 선고 2010두6083 판결).

 

2) 세무조사 과정에서 작성된 확인서가 신빙성이 인정되지 않으면 증거능력 없다.

과세관청이 세무조사를 하는 과정에서 납세의무자로부터 일정한 부분의 거래가 가공거래임을 자인하는 내용의 확인서를 작성받았다면, 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 혹은 그 내용의 미비 등으로 인하여 구체적인 사실에 대한 입증자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치는 쉽게 부인할 수 없는 것으로서 이를 법 제11조 제1항에서 정하고 있는 증빙서류에 갈음하는 자료에 해당된다고 할 것이나(대법원 1992.11.13. 선고 92누1438 판결, 1998.5.22. 선고 98두2928 판결 등 참조)

납세의무자가 작성한 확인서에 가공거래의 구체적 내용이 들어 있지 아니하여 그와 같은 정도의 신빙성이 인정되지 아니하다면, 비록 납세의무자의 확인서라고 하더라도, 이는 실지조사의 근거로 될 수 있는 장부 또는 증빙서류에 갈음하는 다른 자료에 해당되지 아니한다(대법원 1987.7.10. 선고 96누14, 1심 판결문 내용임).

 

3) 피고가 제출한 확인서만으로는 가장거래로 볼 수 없다(1심 판결문 내용).

피고가 제출한 확인서만으로는 다음과 같은 이유로 믿지 아니하거나, 이 사건 치과의 실제사업자가 원고임을 입증하기에 부족하다.

세무조사 과정에서 원고의 진술을 기재한 을 제1호증에는, 원고가 이 사건 치과를 배우자에게 허위로 양도했다고 자인하는 진술이 기재되어 있다거나 이 사건 치과의 양도양수가 가장거래라는 점에 대한 구체적 내용이 들어있다고 볼 수 없다. 원고 및 배우자의 그동안의 치과 운영내역, 이 사건 치과의 양도와 관련한 객관적인 사실, 그리고 세무사와 상담하여 이 사건 치과를 양도한 것이므로 정당한 방법으로 알고 있다는 취지의 진술만이 있을 뿐이다.

이 사건 치과의 간호사의 진술을 기재했다는 을 제2호증은 갑 제9조증의2의 기재에 비추어 이를 믿지 않거나, 그 진술기재의 내용은 간호사의 의견을 기재한 것에 불과하여 피고의 주장을 인정하기에 부족하다.

배우자의 확인서라며 제출한 을 제3호증은 피고가 일방적으로 작성한 문서에 서명날인을 받은 것에 불과하여 믿지 않는다.

 

4) 특별한 사유에 대한 입증책임은 과세관청에 있다.

 

5) 무효에 해당하는 경우에는 위법을 이유로 취소된 과세처분에 해당하지 않으므로 다시 고지발부 할 수 없다.

기획재정부조세정책-700(2014.09.26)에 의하면, 납세고지서가 송달되지 않아 부과처분이 소송의 판결에 의해 무효로 확정되고 그 판결의 확정일이 국세기본법 제26조의2 제1항 각 호에 따른 부과제척기간 이후인 경우로서 그 판결확정일 이후 송달되지 않은 납세고지서를 재송달하기 위한 과세관청의 부과처분은 같은 조 제2항의 “판결에 따른 경정결정이나 그 밖에 필요한 처분”에 해당하지 않는다.

이유를 보면, 과세처분이 법인의 판결에 따라 절차상의 하자을 이유로 무효로 확정된 경우 절차를 보정한 과세처분은 새로운 과세처분에 해당하고, 국세부과의 제척기간이 경과한 후에는 과세관청은 새로운 과세처분을 할 수 없다. 그리고, 납세자가 납세자에게 송달되지 않았음을 이유로 법원의 판결에 의해 과세처분이 무효로 확정된 후에 과세관청이 다시 결정·고지하는 것은 국세기본법 제26조의2 제2항의 “핀결에 따른 경정결정”이나 그에 부수되는 처분에 해당하지 않는다. 또한, 무효로 확정된 과세처분은 위법을 이유로 취소된 과세처분에 해당하지 않으므로 국세부과의 제척기간 특례의 적용 대상을 확대한 대법원 판례(대법원93누4885, 1996.5.10.)도 적용할 수 없다.

 

6) 취소소송 계속 중 종전부과처분을 취소하고 동일한 부과처분을 다시 한 경우 전심절차(당연무효가 아닌 경우)

조세부과처분 취소소송의 계속 중 과세관청인 피고가 종전처분에 내재하는 법적인 하자를 이유로 이를 취소하고 그 하자를 보완해 실질적으로는 종전처분과 동일한 내용의 처분을 다시 한 경우 처분변경에 해당한다고 할 것이므로, 별도의 전심절차를 거칠 필요는 없다.

조세부과처분 취소소송의 계속 중 과세관청인 피고가 종전처분에 내재하는 법적인 하자를 이유로 이를 취소하고 그 하자를 보완하여 실질적으로는 종전처분과 동일한 내용의 처분을 다시 한 경우에도 행정소송법 제22조 제1항 소정의 처분변경에 해당한다고 할 것이므로, 후행의 처분의 취소를 구하는 청구취지 변경은 적법하고, 이 경우 종전처분에 대해 전심절차를 거친 이상 같은 조 제3항에 따라 변경된 청구에 대해서도 전심절차를 거친 것으로 보아 다시 별도의 전심절차를 거칠 필요는 없다고 할 것이다(대법 1990.6.26. 선고 89누6921 판결 참조).

 

결론

1심에서 납세자가 승소한 상태에서 2심에서 조사청이 불리하다는 이유만으로 소송 중에 종전처분을 취소한 후 동일한 처분을 다시 한다면, 이는 납세자를 정신적·물질적 고통을 이중으로 주는 것이므로, 2심에서 종전처분이 취소되어 소송물건이 없어졌다면, 1심에서 판결한 인용으로 보아 동일한 처분을 다시 할 수 없다.

하자가 중대하고 명백하여 부과처분이 당연무효에 해당하므로 새로운 부과처분을 할 수 없는 것이다. 만약 그 하자가 중대하고 명백하여 부과처분이 당연무효라고 하는 경우까지 다시 처분을 할 수 있다고 한다면, 절차상 하자를 이유로 처분을 취소하는 것이 납세자에게 아무런 이익이 되지 않기 때문이다. 즉, 납세자는 소송 등으로 인한 이중으로 물질적 비용이 들 뿐만 아니라 정신적 고통도 이루 말할 수 없는 것이다.

더군다나 쟁점사건은 1심 울산지방법원(2018구합5288, 2018.9.13.)에서 보듯이 배우자에게 이전된 것으로 보아 인용된 상태에서 항소과정에서 조사청 스스로 부과처분을 취소한 것이므로 소송물건이 없으면서, 피고가 울산지방법원의 판결내용을 명백하게 반증하지 못하고 있는 이상 1심 판결 내용이 기판력이 있으므로 다시 동일한 처분을 할 수 없다.

따라서 1심에서 청구인이 승소한 상태에서 2심에서 추가로 주장한 세무조사 선정절차상의 위법, 과세예고 통지누락, 위법한 중복조사 등 모두 절차상 그 하자가 중대·명백하여 무효라 할 것이므로, 조사청 스스로 소송 진행 중인 상태에서 부과처분을 취소한 경우 위법·불법적으로 수집한 금융자료 및 문답서만 가지고는 명백한 탈세혐의로 볼 수 없으면서 하자의 치유가 불가한 당연무효에 해당하므로 다시 과세관청이 새로운 과세예고 통지를 할 수 없다.


 

김종관
삼송세무법인 대표세무사

•(전)국세청 심사과(5년 근무), 감사과(7년 근무), 재산세과 국제조세과(본청 근무)
•역삼 법인세과장 등 국세청 근무 36년
•(전)서울시립대학교 세무전문대학원 조세쟁송과정 강사

•저서
-세무조사시 거래유형별 부당행위 계산 부인(조세통람, 2010년 2012년)
-상속·증여세 실무(주식이동 포함, 조세통람 2000년 등)
-불복과 부당행위 계산부인(조세통람, 2015년)
-세무조사 및 컨설팅 사례 중심(2015년 11월 발간)
-해외진출기업 세무안내(태국·말레이시아 편) 등 다수

•연구실적
-녹조근정훈장 수상·외국인등록번호 개발로 국민포장 수상(창안)-토지무상사용에 대한 과세개발로 대통령 표창(신지식인)
-사업의 양도, 공동수급체, 유상증자시 희석가치 등(모범공무원)
-전산자료 조합을 통한 각종 과세자료 개발(재경부 장관·국세청장)

 

 


김종관 삼송세무법인 대표세무사
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