UPDATED. 2024-03-29 14:09 (금)
[불이익변경금지 원칙] “원심판결 형 보다 중형선고 못한다는 원칙”
[불이익변경금지 원칙] “원심판결 형 보다 중형선고 못한다는 원칙”
  • 세무법인 하나
  • 승인 2019.08.23 10:55
  • 댓글 0
이 기사를 공유합니다

세무법인 하나의 조세사례 연구Ⅱ (74)

합리적인 조세불복의 필요성이 높아지는 가운데 사례연구의 필요성 또한 대두되고 있다. 국세신문은 세무법인 하나 조세연구소의 조세사례연구 칼럼을 연재한다.   /편집자 주

 

재조사결정과 불이익변경금지


1. 불이익변경금지의 원칙

나. 소송법상의 규정


(1) 역사적 배경

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1) 흔히 다음과 같은 가설례를 이용해 설명한다. “A가 B에 대해 불법행위를 원인으로 한 1000만원의 손해배상청구를 했는데, 제1심 법원은 불법행위가 있었음은 인정하면서 그 손해액은 500만원만 인용했다. 이 판결에 대해서 원고 A만 항소했다. 항소심 법관은 심리결과 불법행위 자체가 인정되지 않으므로 A의 청구를 기각했어야 한다고 판단했다. 그렇지만 항소심 법관은 항소인 A에게 불리한 청구기각 판결은 할 수 없고, 항소기각 판결을 해야 한다는 원칙이다.”

다른 예로서, 원심에서 A의 청구가 부적법하다는 이유로 각하했는데 상고심의 심리결과 소는 적법한데 청구가 이유없다고 판단한 경우에, 원심의 소 각하 판결을 파기해 청구를 기각함은 원고에게 불이익한 결과가 되므로 원심판결을 유지하고 상고를 기각하게 된다[대법원 1983.12.27. 선고 82누491 판결 등 다수].

 

[630] 정해종, ‘민사소송법상 독립된 제도로서의 불이익변경금지의 원칙과 그 문제점’, 한국민사소송학회(編), 민사소송Ⅱ, 1999.2., 508~509면.

로마의 초기 상소제도에 있어서는 당사자처분권주의 편주1)가 엄격하게 적용되는데, 왜냐하면 오직 불복신청한 상소이익만이 상소심에서 그 제거가 고려되기 때문이다.

따라서 피상소인이 자기에게 유리하게 전심의 판결을 변경하고 싶으면 자기 나름대로 형식과 기한에 맞게 상소를 제기해야만 했다. 상소심 법관은 상소가 이유가 있느냐 또는 없느냐만 말하고, 이유가 있을 때만 전심의 판결을 변경했으므로, (상소인 혼자만 상소하였다면) 상소인으로 봐서는 전심의 판결이 자기에게 유리하게 변경되거나 최악의 경우래야 전심의 판결이 그대로 (변경되지 않고)확정되었다. 여기서 통설은 그러므로 로마의 초기 상소제도에서는 불이익변경금지의 원칙이 적용되었다고 말하고 있는데, 필자가 보기에는 당사자처분권주의 그 이상도 그 이하도 아니라고 생각한다.


암흑의 시대인 중세에서는 인본주의가 사라지고 신의 국가 건설을 이상으로 하는 신본(神本)주의 편주2)가 나타나게 되는데, 그 영향을 재판제도가 안받을 수 없었다. 그 결과로 나타나는 것이 상소심에서 당사자처분권주의의 부적용이다. 즉, 상소심법관은 상소 당사자의 신청에 관계없이 자기가 심리하고 판단한데로 전심의 판결을 변경했다.

이것은 17세기 초 계몽주의가 등단할 때까지 계속되는데, 계몽주의 편주3)가 등단하자 인간의 이성에 바탕을 둔 자연법 사상이 대두되었다. 그 결과 당사자처분권주의와 관계하여 상소심에서 이 원칙의 완전한 배제는 한쪽의 당사자에게는 상소심 법관이 상소나 부대상소 편주4)를 안함으로써 자기에게 유리한 전심판결의 변경을 포기한 다른 쪽의 당사자를 지나치게 편애한다는 느낌을 주었으므로 상소심에서 이 원칙이 존재해야 됨을 다시 깨닫기 시작했다.


이와는 별도로 1789년 자유, 평등, 박애의 정신을 근본으로 한 프랑스 대혁명이 일어나고 이것은 그 시대 그 사회에 영향을 안 미치는 곳이 없었는데 형사소송 제도도 그 예외는 아니었다. 우리의 문제인 불이익변경금지의 원칙과 관련해, 전심의 판결이 불만이어서 상소를 제기한 형사피고인에게 상소심 법원이 더심한 형벌로 응답한다는 것은 “비인간적(inhuman)이고 부정당(ungerecht)”하다는 여론을 등에 업고 또 형사법 정책적인 면에서 형사피고인에게 자비를 베풀어 부여된 상소권이 상소심을 통해 더 무거운 형벌로 변하는 것이 무서워 사용하지 않게 되는 것을 방지하기 위해 여러 독일의 분권국가의 형사소송법에 이 불이익변경금지의 원칙이 명문으로 규정되었다. 이것의 영향을 받아 어떤 분권국가들에서는 이 원칙이 민사소송법에도 처음으로 명문의 규정으로 나타나게 되었다.

1877년에 제정된 독일 민사소송법과 이 법을 계수한 일본 및 한국 민사소송법에는 불이익변경금지 원칙에 대한 명문의 규정이 없다. 특히 독일 민사소송법 제정 당시 하노버 초안은 이 원칙의 명문 규정을 분명히 했지만 입법자는 이것을 받아들이지 않았다. 이런 까닭으로 Herbert Flad는 입법자가 독립적 제도로서의 이 원칙이 민사소송에는 필요 없다고 생각하지 않았나 하고 추측한다.

편주1) 소송의 개시, 심판범위의 특정, 소송의 종결에 관하여 당사자에게 주도권을 인정하고 당사자의 처분에 맡기는 주의. 처분권주의는 민사소송의 원칙이며, 사적 자치(私的自治)의 원칙이 소송상에 표현된 것이다. 이 주의에 따르면, 법원은 당사자의 신청없이 소송을 시작하거나 신청범위를 넘어서 재판할 수 없다.

강학상, 광의의 변론주의에는 처분권주의가 포함된다고 설명한다. 그러나 처분권주의가 당사자의 소송물에 대한 자유처분을 의미함에 비하여, 변론주의(주장책임·자백의 구속력·직권증거조사의 금지)는 당사자의 소송자료에 대한 수집책임을 뜻한다는 점에서 양자는 구별된다. 또한 당사자주의와 직권주의를 대응시키기도 한다.
 

 

 



당사자주의는 민사소송의 그리고 직권주의는 형사소송의 원칙이라고 단순화하기도 하나, 현실은 그렇게 극단에 있지 않다.

편주2) 신본주의(神本主義)시대의 진리는 오로지 신앙에 의해서만 발견된다는 것이다. 아우구스티누스는 진리에 도달하는 가장 안전한 길은 이성으로부터 출발해 신앙에 이르는 길이 아니라 역으로 계시로부터 이성에 이르는 것으로 파악했다. 이러한 사고는 가장 기독교 신학자다운 것이다. 오성(悟性)은 신앙의 보상이다, 그러므로 믿기 위해 이해하려 하지 말고 이해하기 위해 믿어라. 철학은 신학의 시녀이고(philosophia ancilla theologiae), 신학은 학문의 왕(theologia regina scientiarum)이다. 강경선·이재선 공저, 『법사상사』, 2003, 49면, 범경철, ‘처분권주의 발현으로서 불이익변경금지의 원칙-민사소송법 제203조와 제415조의 연결해석과 관련하여-’, 東亞法學 第53號, 2011.11.379면 주5)에서 재인용.

편주3) 계몽이란 우리가 마땅히 스스로 책임져야 할 미성년 상태로부터 벗어나는 것이다. 미성년 상태란 다른 사람의 지도 없이는 자신의 지성을 사용할 수 없는 상태이다. 이 미성년 상태의 책임을 마땅히 스스로 져야하는 것은, 이 미성년의 원인이 지성의 결핍에 있는 것이 아니라 다른 사람의 지도 없이도 지성을 사용할 수 있는 결핍과 용기의 결핍에 있는 경우이다. 그러므로 감히 알려고 하라!(sapere aude) 너 자신의 지성을 사용할 용기를 가져라! 하는 것이 계몽이다; 칸트(이한구 역), 『칸트의 역사철학』, 서광사, 1992, 13면, 범경철의 같은 논문 379면 주6)에서 재인용.

편주4) ‘부대항소’란 피항소인의 항소권이 소멸하여 독립해 항소를 할 수 없게 된 후에도 상대방이 제기한 항소의 존재를 전제로 이에 부대하여 원판결을 자기에게 유리하게 변경을 구하는 제도이다[대법원 1995.6.30. 선고 94다58261 판결, 1999.11.26. 선고 99므1596, 1602 판결 등 참조].

 

가령 원심판결에 만족하지 못하지만 소송을 종결하고 싶은 당사자가 항소하지 않고 불복기간을 넘겼는데 상대방이 항소를 했다면, 항소를 받아들이는 범위는 그 불복의 한도 안에 그치므로[민사소송법 제415조] 항소한 당사자는 잘 되면 더 유리한 판결을 받게 되고 잘 못 되더라도 불이익변경금지에 의하여 원심판결대로 유지되므로 손해가 없다. 반대로 항소하지 않은 당사자는 잘 되어야 원심판결 유지이고, 자칫하면 속수무책으로 더 불리한 판결을 받게된다면 공평의 원칙에 어긋나게 된다.

이때 부대항소를 제기하면 항소인의 불이익변경금지는 배제되고 부대항소인의 불복신청의 범위 내에서 원심판결의 변경이 가능하게 된다. 이런 뜻에서 부대항소를 “항소심의 심판범위를 자기에게 유리하게 확장하는 피항소인의 신청”이라고 말하는 것이다(‘부대상고’ 제도도 있으므로, 위 논문에서는 양자를 포함해 ‘부대상소’라 한 것이다).

 

[631] 金載光, ‘조세법상 불이익변경금지원칙에 관한 고찰’, 조세연구 제6집, 한국조세연구포럼, 2006.10.31., 174~175면.

불이익변경금지의 원칙은 프랑스혁명 후 자유주의의 영향에 의하여 최초로 1808년 프랑스 형사소송법 제515조에 규정되어 현재 세계 대부분의 형사소송법에서 인정되고 있는 원칙이다. 즉, 형사피고인의 지위와 권리의 보장을 기하려는 인권보장이라는 견지에서 프랑스혁명 후에 입법과 법원의 판례에서 채택되었고, 그 후 독일의 라이히(Reich)형사소송법편주)에 계수되어 오늘날 대부분의 국가에서 채택되기에 이르렀다. 그리고 19세기 이래 여러 나라에 전파되었다고 하는데(강구진, “불이익변경금지의 원칙”, 『고시연구』, 1982.2., pp.97~98), 이 원칙이 언제, 어떠한 상황 아래에서 발생했으며, 어떤 경위로 형사절차에 정착되었는지에 관해 지금까지 명백하게 밝혀진 것은 없지만 대개 다음과 같은 정치적 역학관계 속에서 어느 일방의 필요에 의해 형사절차상 중요원칙으로 자리 잡지 않았을까 추측하고 있다.

 

계몽주의를 이념으로 하는 근대국가는 지방영주들과의 세력 다툼 속에서 그들의 힘을 약화시키고 주변세력들을 흡수하면서 성장했는데, 보다 더 강력한 중앙집권화를 달성하기 위해 새로운 근대국가는 지방 봉건영주가 가지고 있던 영주재판권에 간섭할 필요가 생겼으며, 그 수단으로써 영주의 원판결에 대한 피고인의 불복신청을 의도적으로 장려할 필요가 있었다. 이를 위해 국가는 피고인이 상소를 할 경우 지방영주로부터 받은 원판결보다 불이익을 당하지 않도록 보장할 필요가 있었고, 이는 형사피고인의 지위의 안정과 그 권리의 옹호를 바라는 휴머니즘의 요구와도 잘 부합되었다. 그리하여 이 원칙은 아래로부터의 요구가 있기도 전에 위로부터의 필요에 의해 자연스럽게 제도로서 정착된 것이고 이는 곧 강력한 중앙집권화를 갈구했던 근대국가의 요구에도 부합된 것이라 급속히 여러 나라에 전파되었다는 것이다. 윤경훈, “불이익변경금지의 원칙에 대한 연구”, 건국대 대학원 석사논문, 2005, pp. 5~6 참조.

편주) 독일 역사상 국호(國號)에 ‘라이히(Reich)’가 포함된 것은 네번(신성로마제국·독일제국·바이마르공화국·나치독일)이다. 여기에서 ‘라이히’는 독일제국(1871~1918)을 뜻한다. 독일의 「형사소송법(Straf- prozeßordnung)」은 18887.2.1. 발효되었다[법무부, ‘StPO 독일 형사소송법’, 2012.6., 3면].

실질과세원칙에서 독일의 경제적 관찰방법을 설명할 때 등장하는 Enno Becker의 RAO(Reichsabgabenordnung) 1919를 ‘라이히’조세기본법(또는 통칙법)이라고 하는 것도 같은 예이다. 원래 독일어의 ‘Reich’는 황제국(皇帝國)이라는 의미가 아님에도 ‘라이히’ 조세기본법 대신에 ‘제국’ 조세기본법이라고 칭하기도 하는 것은 이 경우의 ‘라이히’는 황제(Kaiser)가 있던 독일제국(Deutsches reich)을 말하기 때문이다.

 

(2) 규정과 이론적 근거

(가) 형사소송법상 중형변경금지

[632] 형사소송법 제368조 【불이익변경의 금지】 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위해 항소한 사건에 대해서는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.

- 제396 【파기자판】 ① 상고법원은 원심판결을 파기한 경우에 그 소송기록과 원심법원과 제1심법원이 조사한 증거에 의하여 판결하기 충분하다고 인정한 때에는 피고사건에 대해 직접판결을 할 수 있다. <개정 1961.9.1.>

② 제368조의 규정은 전항의 판결에 준용한다.

- 제399조 【준용규정】 전장의 규정은 본장에 특별한 규정이 없으면 상고의 심판에 준용한다.

 

[633] 대법원 1999.11.26. 선고 99도3776 판결 [도로교통법위반]

군사법원법 제437조가 규정한 불이익변경금지의 원칙은 피고인 측의 상소권을 보호함을 입법 취지로 하는 것으로 선고되는 형에 있어서의 불이익이 금지되는 이른바 중형(重刑)금지의 원칙임이 법문상 분명하다.

따라서, 불이익한가의 여부는 형에 관해 비교판단되어야 하고 그 형이 선고됨으로 인하여 다른 법규에 의해 초래될 수 있는 모든 법적, 경제적 불이익을 비교판단해야 하는 것은 아니다.

 

[634] 남동현, ‘민사 및 형사소송에 있어서의 소송구조론과 불이익변경금지의 원칙’, 민사소송 제9권 제1호, 2005.05, 204~205면.

형사소송에서의 불이익변경금지(Verbot der reformatio in peius) 원칙은 피고인이 상소한 사건이나 피고인을 위해 상소한 사건에 관하여 상소심 법원이 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 것을 의미한다(형소법 제368조, 제396조 제2항).41)

41) 이 원칙은 일체의 불이익변경을 금지하는 것이 아니라 원심판결의 형보다 중한 형으로 변경하는 것을 금지하는 것이므로, 더 정확하게 표현하자면 중형변경금지의 원칙이라고 할 수 있다.

 

 

 

 


[635] 헌법재판소 2005.3.31. 선고 2004헌가27,2005헌바8(병합) 전원재판부 [형사소송법 제457조의2 위헌제청·형사소송법 제457조의2 위헌소원]

불이익변경금지원칙은 통상 피고인이 또는 피고인을 위해 상소한 사건에서 상소심이 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙으로서 피고인이 상소결과 불이익한 결과를 받게 될 위험 때문에 상소제기를 주저하는 것을 방지함으로써 상소권을 보장한다는 정책적인 이유에서 보장된 형사절차상의 원칙이라 할 수 있고 대법원 역시 이와 같은 입장을 취하고 있다(대법원 1964.9.17. 64도298 참조).

 

[636] 대법원 1964.9.17. 선고 64도298 전원합의체 판결 [국가보안법위반 등]

먼저 직권으로 판단하건대 형사소송법 제368조, 제399조는 피고인이 상소하거나 피고인을 위해 상소한 사건에 대해서는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다고 규정하여 이른바 불이익변경금지의 원칙을 선명하고 있는바 상고심에서 원판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에 그 항소심은 그 파기된 원판결과의 관계에 있어서 불이익변경금지의 제한을 받는 여부에 대해 직접적인 명문의 규정이 없으나 원래 이 불이익변경금지의 원칙은 피고인 측의 상소결과 오히려 피고인에 불이익한 결과를 받게 되어서는 피고인 측의 상고권행사에 지장이 있을 것이라는데 그 이유가 있는 것이다.


만일 피환송 후의 항소심이 그 파기된 판결과의 관계에 있어서 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 않는다고 하여 파기된 환송전 판결의 형보다 중한 형을 선고할 수 있다고 하면 피고인 측은 원판결보다 유리한 판결을 바라 상고를 하고 상고심 또한 피고인의 이익을 위해 원판결을 파기하고 원심에 환송하였음에도 불구하고 오히려 항소심에서 재차 심의를 하기 때문에 불이익한 결과를 받지 아니하면 아니되게 되어 이는 형사소송법이 피고인 측의 상소권 행사에 있어 주저하는 일이 없도록 하기 위해 불이익변경금지의 원칙을 채택한 근본정신에 배치될 뿐만 아니라 상고심이 원판결을 파기하고 자판하는 경우에는 반드시 불이익변경금지의 원칙이 적용되어야 하는 것과의 균형도 맞지 아니하는 불합리한 결과라 할 것이다. 그러므로 환송후의 항소심 판결 또한 위의 형사소송법의 각 규정의 정신에 비추어 그 파기된 원판결과의 관계에 있어서 불이익변경금지원칙의 적용을 받아야 하는 것으로 해석해야 할 것이다.

 

(나) 민사소송법상 신청구속의 원칙

[637] 민사소송법 제203조 【처분권주의】 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대해서는 판결하지 못한다.

- 제415조 【항소를 받아들이는 범위】 제1심 판결은 그 불복의 한도 안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.

- 제425조 【항소심 절차의 준용】 상고와 상고심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제1장의 규정을 준용한다.

 

[638] 행정소송법 제8조 【법 적용 예】 ① 행정소송에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다.

② 행정소송에 관해 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대해서는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다.

 

 


  • 서울특별시 마포구 잔다리로3안길 46(서교동), 국세신문사
  • 대표전화 : 02-323-4145~9
  • 팩스 : 02-323-7451
  • 청소년보호책임자 : 이예름
  • 법인명 : (주)국세신문사
  • 제호 : 日刊 NTN(일간NTN)
  • 등록번호 : 서울 아 01606
  • 등록일 : 2011-05-03
  • 발행일 : 2006-01-20
  • 발행인 : 이한구
  • 편집인 : 이한구
  • 日刊 NTN(일간NTN) 모든 콘텐츠(영상,기사, 사진)는 저작권법의 보호를 받은바, 무단 전재와 복사, 배포 등을 금합니다.
  • Copyright © 2024 日刊 NTN(일간NTN) . All rights reserved. mail to ntn@intn.co.kr
ND소프트