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홍성대 세무사의 자기주식취득과 소각에 따른 세법적용 <3>

-자기주식취득과 소각에 따르는 일련의 주식거래가 자산거래에 해당하는지 자본 환급에 해당하는지에 대한 판단과 관련하여 (대법원 2016두49525, 2019.6.27.)-

자기주식취득과 소각에 따르는 일련의 주식거래가 자산거래에 해당하는지 자본 환급에 해당하는지는 실질과세의 원칙상 단순히 당해 계약서의 내용이나 형식에만 의존할 것이 아니라, 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래의 전체과정을 실질적으로 파악하여 판단해야 한다는 것이 대법원의 일관된 판결이다. 그럼에도 불구하고 “자기주식소각을 통한 미처분이익잉여금 처리” 방식을 유용한 비법으로 소개되고 있다. 일간신문을 통한 광고와 검색어 방식에 의한 홍보로 인해, 납세자로 하여금 정말로 지금까지 알지 못했던 해결책이 있을 것 같다는 생각이 들게 한다. 자기주식취득과 소각에 따르는 세법적용의 문제는 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득하고 소각하는 일반적인 경우를 말하고, 합병 등 특정목적에 의한 불가피한 자기주식취득과 소각은 해당되지 않는다. 즉 회사재산의 사외유출이 있는 유상소각을 말하는 것으로서, 소각목적의 자기주식취득은 회사재산의 사외유출이 있는 유상소각에 해당된다.

최근 대법원의 판결(대법원 2016두49525, 2019.6.27.)에 의미를 두어야 할 점은, 주식의 취득에서부터 소각에 이르기까지 상당한 기간이 경과하였음에도, 이러한 사정들만으로 회사에게 주식을 취득할 당시 주식소각 또는 자본 환급의 목적이 없었다고 단정할 수 없다고 한 점이다. 이 점은 자기주식의 취득과 소각은 보유 기간의 문제가 아니라 자기주식취득에 대해 엄격함이 적용되어야 한다는 것이다.

이 연구보고서는 (1)자기주식소각에 대해 자기주식취득을 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득하는 일반적인 경우(상법 제341조)의 사례인 ①자기주식취득과 소각을 배당소득과 불균등감자로 보는 경우 ②자기주식취득과 소각을 업무무관 가지급금과 배당소득으로 보는 경우 ③소각목적 자기주식취득을 업무무관 가지급금으로 보지 않는 경우 ④합병 등 특정목적에 의한 자기주식취득의 유형인 ‘합병 시 취득한 자기주식 소각 차손익을 자본의 증감으로 보는 경우’에 대해 분석하고 있으며, (2)자기주식 매각에 대해서는 합병 등에 따라 불가피하게 취득하게 되는 자기주식의 경우(상법 제341조의2)의 사례인 ‘합병시 자기주식취득과 매각에 대한 자본거래와 손익거래 판단’에 대해 분석하고 있다.

자기주식취득과 주식소각의 일련의 거래에서 확고한 것은 “당해 계약서의 내용이나 형식과 아울러 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래의 전체과정을 실질적으로 파악하여 판단해야 한다(대법원2001두6227, 2002.12.26.)”는 실질과세 원칙을 천명하고 있다. 주식소각을 통한 미처분이익잉여금의 처리에 관심을 보이는 기업들은 세무 정보와 세법 지식이 부족한 중소기업들이 대부분이다. 우리 중소기업의 대다수의 주주는 특수관계인으로 구성되어 있다. 이와 같은 주주구성의 특징과 특정 주식에 대해서만 주식소각을 하는 것은 실질과세 원칙에서 볼 때 매우 위험한 거래일 수밖에 없다. 자기주식취득과 소각에 대한 세법의 적용 규정은 개정 상법의 규정과는 무관한데도 절세의 비법으로 통하는 이유는, 아마도 구 상법은 자기주식 취득을 원칙적으로 금지하면서 ‘상당한 시기’에 주식을 처분해야 한다고만 정하고 있어 주식의 보유 기한에 대한 의문이 있었으나, 개정 상법은 자기주식의 취득을 원칙적으로 허용하고 이에 맞추어 자기주식의 처분기한을 없앰으로써 자기주식취득과 소각이 폭 넓게 허용되고 있는 것으로 오해를 하고 있는 데에 있다고 본다. 국세신문은 “경영권승계와 자본거래세무” 분야의 전문가인 홍성대 세무사가 분석한 “자기주식취득과 소각에 따른 세법적용”을 연재한다(보고서의 내용과 계산의 일부는 필자의 『자본거래와 세무』, 『자본거래세무 계산실무』를 참고하였음을 밝힌다).   /편집자 주

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Ⅳ. 자기주식취득과 매각 관련 판결사례

일반적으로 자기주식은 자산이므로 원칙적으로 자기주식의 양도는 당연 익금이 된다. 따라서 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득하는 일반적인 경우(상법 제341조)의 자기주식 매각은 당연 익금의 대상이 된다. 그러나 합병 등 특정목적에 의한 자기주식의 취득에 대한 매각손익은 일반적인 경우의 자기주식취득의 매각과 그 손익의 성질이 다른 면이 있다.

다음은 합병, 주식매수청구권 행사 등에 따라 불가피하게 취득하게 되는 자기주식의 경우(상법 제341조의2)의 사례인 ‘합병 시 자기주식취득과 매각에 대한 자본거래와 손익거래 판단’에 대해 분석하고 있다. 합병 시 자기주식취득은 합병회사가 피합병회사의 주식을 보유하고 있었던 경우와 피합병회사가 합병회사의 주식의 보유하고 있었던 경우에 각각 발생된다. 익금의 대상인 자산(자기주식)의 양도금액의 범위에 대한 세법 개정 내용을 보면, 개정 전 법인세법 시행령 제11조(수익의 범위) 제2호에서 “자산(자기주식을 포함한다) 양도금액”이었던 것이, 2009.2.4. 개정(시행)에서는 제2호의2에서 “자기주식(합병법인이 합병에 따라 피합병법인이 보유하던 합병법인의 주식을 취득하게 된 경우를 포함한다)의 양도금액”으로 신설되었다. 법인세 기본통칙(15-11…7)에서는 자기주식을 취득하여 매각함으로써 생긴 매각차손익은 익금 또는 손금으로 한다. 다만, 고가매입 또는 저가양도액은 그러하지 아니한다.

 

《사례》 합병 시 자기주식취득과 매각에 대한 자본거래와 손익거래 판단

<사례 2009.2. 개정되기 전>

(1) 사실관계:흡수합병하면서 합병회사가 보유하던 피합병회사의 주식에 대해서도 합병신주를 발행하여 이 사건 자기주식을 같은 해 사이에 매각하고, 양도금액에서 장부가액과 처분수수료 및 증권거래세를 공제한 차액을 합병차익으로 보아 자본잉여금으로 처리한 후, 법인세 과세표준과 세액을 신고·납부함에 있어서 이를 과세표준에 산입하지 아니하였다.

(2) 원고주장:합병 시 취득한 자기주식의 처분행위는 자본거래이므로 그 양도차익을 과세표준에 산입하지 아니한 것은 정당하다.

(3) 판단:피합병회사가 보유하던 합병회사의 발행주식의 처분이익과 합병회사가 보유하던 피합병회사의 발행주식에 대해 교부된 합병신주의 처분이익이 자본거래로 되는 경우와 자산의 손익거래로 되는 경우의 판단에 대해, 대법원(대법원 91누13670, 1992.09.08.)은 소각을 위해 취득한 자기주식이 아닌 한 상당기간 내에 처분해야 하는 것이므로 이는 처분을 전제로 발행회사가 일시적으로 보유하고 있는 주식에 불과하여 양도성과 자산성에 있어서 다른 주식회사가 발행한 주식과의 사이에 본질적인 차이가 없을 뿐만 아니라, 자본감소 절차의 일환으로서 자기주식을 취득하여 소각하거나 회사합병으로 인하여 자기주식을 취득하여 처분하는 것은 자본의 증감에 관련된 거래로서 자본의 환급 또는 납입의 성질을 가지므로 자본거래로 봄이 상당하지만, 그 외의 자기주식의 취득과 처분은 순자산을 증감시키는 거래임에 틀림이 없으므로 자산의 손익거래에 해당한다.

따라서 합병 시 자기주식취득의 처분을 다음과 같이 구별하고 있다.

① 피합병회사가 보유하던 합병회사의 주식(피합병회사의 투자주식):피합병회사가 보유하던 합병회사의 발행주식은 합병으로 인하여 합병회사가 승계취득하는 자기주식으로서 그 처분이익은 법인세법 제15조 제1항 제3호 소정의 합병차익에 포함되어 과세대상이 아니다.

② 합병회사가 보유하던 피합병회사의 주식(합병회사의 투자주식):합병회사가 보유하던 피합병회사의 발행주식, 즉 포합주식은 그에 대해서도 합병신주가 교부되면 자기주식으로 되나, 그것은 원래 합병회사가 보유하던 자산으로서 피합병회사로부터 승계취득한 것이 아니므로 그 처분이익이 합병차익에 포함되는 것은 아니고, 합병으로 인하여 그 처분의 성질이 자본거래로 변경되는 것은 아니다.

 

<사례 2009.2.4. 개정된 후>

(1) 사실관계:흡수합병하면서 당초 피합병법인이 보유하고 있던 합병법인의 주식을 자기주식으로 취득하고, 그 이후 자기주식을 양도한 후 양도차익(양도가액과 장부가액의 차액)을 익금에 가산하여 법인세를 신고했다.

그 이후 양도차익이 자본의 증감과 관련한 거래에서 발생했다는 이유로 소득금액 계산상 익금에서 제외해 줄 것을 환급을 구하는 경정청구를 제기하였고 처분청은 이를 거부 통지했다.

(2) 원고주장:합병으로 승계한 자기주식의 가액(승계한 재산가액)에서 합병으로 인해 피합병법인의 주주들에게 교부한 주식의 액면가액(합병교부주식의 액면가액)을 차감한 금액은 법인세법상 합병차익에 해당하며, 이는 자본거래에서 발생한 순자산의 증가액으로 익금산입 대상이 아니다.

(3) 판단:현재 진행 중인 사건이기는 하나 2009.2.4. 개정 후 합병법인 피합병회사가 보유하던 합병회사의 주식을 취득함으로써 자기주식취득이 된 경우 그 자기주식을 처분한 것에 대해, 법원(부산고법 2018누20764, 2018.07.18.)은 수익의 범위와 구분 등에 관해 필요한 사항은 대통령령으로 정할 것을 위임하고 있고, 법인세법 시행령 제11조 제2호의2(2009.2.4. 개정)는 합병법인이 합병에 따라 피합병법인이 보유하던 합병법인의 주식을 취득하게 된 경우를 포함한 자기주식의 양도금액을 익금산입대상으로 규정하고 있다. 합병으로 취득한 자기주식은 양도성과 자산성이 있고, 자기주식을 자산으로 취득하였다가 처분하여 이익을 얻는 것이 영업전부 양수 등과 본질적으로 다르지 않고, 주식매수청구권을 행한 경우에도 마찬가지이며, 상법상 여타의 사유로 자기주식을 취득하는 것을 구별하여 합병의 경우만 자본거래에 해당한다고 단정할 수 없다.

합병 등 특정목적에 의한 자기주식의 취득은 불가피하게 자기주식을 취득하는 경우이다. 이 경우에도 피합병회사가 보유하던 합병회사의 주식은 합병으로 인하여 합병회사가 승계취득한 자산이기는 하나 그 자산(자기주식)은 처음부터 합병회사의 자본(자본금 + 잉여금)을 구성하고 있었다. 합병 시 자기주식취득이 합병회사가 보유하던 피합병회사의 주식의 경우와는 처분손익의 성질이 다르다고 볼 수 있다(이 부분에 대해서는 다음 기회에 분석하기로 한다).

 

Ⅴ. 자기주식취득과 소각 및 매각에 따르는 세법적용

자기주식의 소각과 매각에 대한 과세관청의 입장은 다음과 같이 명확하다(법인세 기본통칙 15-11…7). 즉 ①자기주식을 취득하여 소각함으로써 생긴 손익은 각 사업연도 소득계산상 익금 또는 손금에 산입하지 아니하는 것이나, 매각함으로써 생긴 매각차손익은 익금 또는 손금으로 한다. 다만, 고가매입 또는 저가양도액은 그러하지 아니한다. ②제1항 본문을 적용할 때에 자기주식의 취득가액은 해당 주식의 취득목적에 따라 매각목적 자기주식과 소각목적 자기주식으로 구분하여 영 제75조를 적용한다.

자기주식취득과 소각 및 매각은 각 개별거래로 보는 경우 또 하나의 거래로 보는 경우가 있을 것이다. 개별거래로 보는 자기주식취득은 업무무관 가지급금의 여부이며, 자기주식 매각은 처분손익에 관한 문제이다. 주식소각을 자본의 환급으로 보는 거래는 주식취득과 소각을 하나의 거래로 보는 경우로서 원칙적으로는 자기주식취득에 대한 업무무관 가지급금 여부와는 관련이 없다.

앞의 사례(Ⅲ.자기주식취득과 소각 관련 판결사례 및 Ⅳ.자기주식취득과 매각 관련 판결사례)에서 살펴보았듯이, 현행의 세법적용은 자기주식의 매각은 원칙적으로 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득하는 경우나 합병 등에 따라 불가피하게 자기의 주식을 취득하는 경우 모두 매각손익은 익금과 손금에 해당된다. 자기주식의 소각은 소각목적의 자기주식취득(자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득하는 경우)의 주식소각의 경우는 주식의 양도가 아닌 의제배당으로 보고 있으며, 합병 등의 특정목적에 의해 자기주식을 취득하고 소각하는 경우는 자산(손익)거래가 아닌 자본거래인 자본증감으로 보고 있다.

자기주식취득과 주식소각에 따르는 일련의 거래가 양도일 경우는 양도소득이 되고 자본 환급일 경우는 배당소득이 된다. 양도소득 세율(10%~20%)과 배당소득(종합소득)의 세율(10%~42%)은 서로 차이가 난다. 사례에서도 보았듯이 자기주식취득과 소각에 따르는 세법적용에 대한 대법원의 판결은 일관되고 있다. 즉 특별한 경우를 제외하고 주식거래(자기주식취득과 소각)는 주식소각 방법에 의한 자본감소 절차의 일환으로 이루어진 것으로서 주주에 대한 자본의 환급에 해당하므로 그로 인하여 주주가 얻은 이득은 의제배당소득을 구성한다는 것이다.

자기주식취득과 주식소각의 일련의 거래에서 확고한 것은 “당해 계약서의 내용이나 형식과 아울러 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래의 전체과정을 실질적으로 파악해 판단해야 한다(대법원2001두6227, 2002.12.26.)”는 실질과세 원칙을 천명하고 있다. 주식소각을 통한 미처분이익잉여금의 처리에 관심을 보이는 기업들은 세무 정보와 세법 지식이 부족한 중소기업들이 대부분이다. 우리의 중소기업의 대다수의 주주는 특수관계인으로 구성되어 있다.

이와 같은 주주구성의 특징과 특정 주식에 대해서만 주식소각을 하는 것은 실질과세원칙에서 볼때 매우 위험한 거래일 수밖에 없다. “주식소각을 통한 미처분이익잉여금의 정리”는 낮은 세율의 양도소득세를 부담하려는 데에 있다. 특히 중소기업의 경우 과세소득이 크지 않은 관계로 과거에는 비상장주식에 대한 양도소득세율(10%)이 낮았을 때는 세금부담에 대한 유혹이 있을 수 있었겠으나 이제는 세율의 인상(20%)으로 세금부담의 절감효과가 그리 크지 않을 뿐더러, 이와 같은 방식의 거래를 하더라도 당초 주식의 취득가액은 액면가액이 대부분일 것이므로 양소소득이라고 하더라도 세금부담(양도소득세와 증권거래세)의 절감효과가 있을지도 의문이다. 위험한 거래를 할 필요가 있겠느냐는 것이다. 자기주식취득과 소각 및 매각에 따르는 세법적용을 다음과 같이 정리 할 수 있을 것이다.

 

(1) 자기주식취득과 소각

① 배당(의제배당)

주식을 취득한 것이 자본감소 절차의 일환으로서 상법 제341조 제1호에 따라 주식을 소각함으로써 회사에 대한 출자금을 환급해 주기 위한 목적(소각목적의 자기주식취득):주식의 거래를 양도가 아닌 배당소득(의제배당)으로 본다(《위의 모든 사례》).

② 업무무관 가지급금

㉮ 소각목적 자기주식취득(분할 매입 시마다 그 대금을 지급하고 뒤늦게 소각절차를 완료하는 경우를 포함):원칙적으로는 업무무관 가지급금에 해당하지 않는다(《사례 3》).

㉯ 소각목적 자기주식취득:예외적으로 배당소득의 실현 이전에 지급된 주식대금은 선급금(업무무관 가지급금)에 불과하다고 보아 업무무관 가지급금이다(《사례 2》).

③ 자본의 증감

합병으로 취득한 자기주식의 소각 차손익은 익금과 손금이 아닌 자본의 증감항목이다.

(2) 자기주식취득과 매각

① 자기의 명의와 계산으로 자기주식취득:자기주식매각 손익은 당연 익금과 손금

② 합병에 의한 자기주식취득:현행 세법은 피합병회사가 보유하던 합병회사의 주식과 합병회사가 보유하던 피합병회사의 주식 구분없이 합병에 의한 자기주식취득의 매각손익은 익금과 손금이다.

2009.2.4. 개정되기 전에는 다음과 같았다.

① 피합병회사가 보유하던 합병회사의 주식:자기주식취득의 매각손익은 과세대상이 아니다.

② 합병회사가 보유하던 피합병회사의 주식:자기주식취득의 매각손익은 익금과 손금이다.