- 자본거래를 통한 부당행위계산에서 이익을 분여한 ‘법인’은
발행법인이 아닌 ‘발행법인의 주주인 법인’
- 사채와 유사한 성격을 갖는 우선주의 시가 역시
‘주식’에 대한 평가방법에 따라 산정해야
- 1인 주주의 특수관계인이 제3자 배정으로 신주를 저가에 인수했다면
부당행위계산 부인 대상
- 후속 유상증자에서 특수관계인이 신주 인수를 포기해 기존 1인 주주가
실권주를 저가에 인수했다면 역시 부당행위계산 부인 대상
- 대법원 2020.12.10. 선고 2018두34350 판결 -
●요약
대법원은 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호의2의 부당행위계산에 해당하는 ‘법인의 이익을 분여했다고 인정되는 경우’에서 ‘법인’은 발행법인이 아닌 ‘발행법인의 주주인 법인’만을 의미하고, 보유자에게 상환권이 인정되는 누적적 우선주의 경우에도 일반적인 주식과 동일하게 상증세법상 보충적 평가방법을 적용해 시가를 산정해야 한다고 판단했다.
이에 따라 대상판결은 우선주의 시가를 1주당 순자산가액으로 평가한 다음, 1차 유상증자에서 A회사는 당시 B회사의 1인 주주였음에도 시가보다 낮은 가액으로 우선주를 직접 인수하지 않고 제3자 배정의 방식으로 특수관계인들이 인수하도록 하였으므로 부당행위계산 부인 대상이라고 판단했다. 반면 2차 유상증자에서는 A회사의 특수관계인들이 시가보다 낮은 우선주를 인수할 권리를 포기했으므로 거꾸로 A회사에게 이익을 분여하려는 부당행위계산 부인 대상이라고 판단했다.
그러나 우선주는 일정한 금액의 배당을 받을 권리가 보장되어 있고 일정 기간 이후 납입한 금액의 상환을 요청할 수 있다는 점에서 실질적으로 사채와 유사한 성격을 갖는다. 사채의 교환가치에 이자율이 결정적인 영향을 미치지만, 보통주 가치평가에 관한 상증세법상 보충적 평가방법에서는 이자율에 해당하는 우선주의 최저 배당률을 평가에 전혀 반영하지 않는다. 실제 우선주의 가치를 정확히 반영했다고 보기 어려운 상증세법상의 ‘시가’ 산정을 토대로 A회사가 경제적 합리성 없이 특수관계인에게 이익을 분여하려는 목적으로 1차 유상증자를 했고, 1.5개월 후 다시 이익을 분여받으려는 목적으로 2차 유상증자를 했다고 판단한 것은 오히려 거래 당사자가 경제적 관점에서 취할 행위로 보기 어렵다는 점에서 납득하기 어렵다.
1. 대상판결의 사실관계
가. 골프장 사업을 위한 회사 설립 및 자금조달 추진
대상판결의 원고는 ① A주식회사(이하 ‘A회사’), ② A회사의 4개 계열사(이하 A회사 및 4개 계열사를 통칭해 ‘원고 회사들’), ③ A회사 또는 그 계열사의 임원들 총 45명(이하 ‘원고 개인들’)이다.
주식회사 B(이하 ‘B회사’)는 2011.2.1. 연수원 및 골프장 사업을 운영하기 위해 설립된 회사로, 설립 당시 A회사가 주식 전부(총 80만 주, 자본금 40억원)를 보유했다.
B회사는 18홀 퍼블릭 골프장(이하 ‘이 사건 골프장’)을 건설하기 위해 2011.5.9. 은행으로부터 500억원의 대출을 승인받았다. 이후 B회사는 2011.5.26. A회사로부터 골프장 부지를 현물출자받아 보통주 9,537,857주(자본금 약 477억원 상당)를 발행했고, 그 결과 A회사가 여전히 주식 전부(10,337,857주, 자본금 약 517억원)를 보유했다.
나. 2차례 우선주 발행을 통한 추가 자금조달
이후 B회사는 2차례에 걸쳐 우선주 총 273만 주(자본금 136.5억원 상당)를 발행하게 되었는데, 그 내용은 다음과 같다.
① B회사는 2011.5.27. 이사회를 개최해 제3자 배정방식으로 우선주 총 203만 주(자본금 101.5억원 상당)를 발행하기로 의결했고, 이에 따라 2011.5.31. 원고 법인들 중 3개 계열사를 포함한 6개 계열사(이하 ‘원고 계열사 법인들’)에게는 상환우선주 총 140만 주(이하 ‘쟁점 1차 상환우선주’)를, 원고 개인들에게는 상환전환우선주 63만 주(이하 ‘쟁점 상환전환우선주’)를 직접 배정했다. 위 법인들 및 원고 개인들은 이를 각 인수했다(이하 ‘1차 유상증자’).
② B회사는 2011.6.17. 이사회를 개최하여 상환우선주 704,967주를 2011.6.24. 현재 주주명부에 등재된 주주들(우선주 주주 포함)에게 1주당 0.057주의 비율로 배정하되, 실권주는 다른 주주 또는 연고모집이나 제3자 직접 배정의 방법에 의하여 발행하기로 의결했다. 당시 주주들 중 A회사만이 2011.7.15. 상환우선주 704,967주 중 589,257주를 청약했고, 나머지 주주는 모두 실권했다. 실권주 115,710주의 경우, 10,743주는 A회사가 추가로 배정받아 총 60만 주를 인수하게 되었고, 10만 주는 원고 법인들 중 당시 주주가 아니었던 나머지 1개 계열사가 인수했으며, 나머지는 실권됐다(이하 A회사 및 1개 계열사가 인수한 상환우선주 합계 70만 주를 ‘쟁점 2차 상환우선주’, 위와 같은 쟁점 2차 상환우선주의 발행을 ‘2차 유상증자’, 쟁점 1, 2차 상환우선주를 통칭해 ‘쟁점 상환우선주’, 쟁점 상환우선주와 쟁점 상환우선전환주를 통칭해 ‘쟁점 우선주’).
다. 처분의 경위
서울지방국세청장은 세무조사를 실시해 구 상속세 및 증여세법(이하 ‘상증세법’) 시행령(2011.7.25. 대통령령 제23040호로 개정되기 전의 것, 이하 동일) 제54조의 비상장주식 평가방법에 따라, 쟁점 1차 상환우선주 및 쟁점 상환전환우선주의 증자 후 1주당 가액의 시가는 6700원, 쟁점 2차 상환우선주의 증자 후 1주당 가액의 시가는 6349원이라고 평가했다. 이를 근거로 서울지방국세청장은 구 법인세법(2011.12.31. 법률 제11128호로 개정되기 전의 것, 이하 동일) 제52조 제2항, 같은 법 시행령(2012.2.2. 대통령령 제23589호로 개정되기 전의 것, 이하 동일) 제89조 제2항 제2호에 따라, ①1차 유상증자 당시에는 B회사의 기존 주주로서 특수관계자에 해당하는 A회사가 시가보다 낮은 액면가 5000원에 발행된 신주의 인수를 포기함으로써 신주를 취득한 원고 계열사 법인들과 원고 개인들에게 이익을 분여한 것이고, ②2차 유상증자 당시에는 B회사의 기존 주주인 원고 계열사 법인들과 원고 개인들이 시가보다 낮은 액면가 5000원에 발행된 신주의 인수를 포기함으로써 신주를 취득한 A회사 및 1개 계열사에게 이익을 분여한 것이라는 취지의 과세자료를 피고들에게 통보했다.
이에 피고들은 이익을 분여한 법인 주주에게는 쟁점 우선주의 시가와 인수가액의 차액을 익금산입하고, 이익을 분여받은 법인 주주에게는 분여받은 이익을 익금산입해 법인세를 부과했고(이하 ‘이 사건 법인세 부과처분’), 이익을 분여받은 원고 개인들에게는 증여세를 부과했다(이하 ‘이 사건 증여세 부과처분’, 위 이 사건 법인세 부과처분과 통칭해 ‘이 사건 처분’).
2. 쟁점의 정리
이 사건에서는 크게 세 가지 쟁점이 문제됐다.
첫 번째 쟁점은 1차 유상증자가 구 법인세법 시행령에서 규정한 부당행위의 유형에 해당하는지 여부였다. 특히 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호의2에서 규정한 ‘법인의 자본을 증가시키는 거래를 통해 법인의 이익을 분여했다고 인정되는 경우’에 해당하는가 하는 점이다.
두 번째 쟁점은 피고들이 비상장주식에 대한 보충적 평가방법에 따라 쟁점 1차 상환우선주 및 쟁점 상환전환우선주의 시가를 6700원, 쟁점 2차 상환우선주의 시가를 6349원으로 평가한 것이 적법한가 하는 점이다.
세 번째 쟁점은 1차 및 2차 유상증자가 경제적 합리성이 결여된 비정상적인 거래에 해당하는가 하는 점이다.
3. 판결의 요지
가. 원심판결
1) 1차 유상증자가 ‘법인의 자본을 증가시키는 거래를 통해 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우’인지 여부
신주발행을 통한 증자의 경우 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호의2에서 ‘법인의 이익을 분여했다고 인정되는 경우’의 ‘법인’은 발행법인으로 한정되는 것이 아니라 주주 법인도 포함되는 것으로 해석되므로, 이 사건 처분 중 1차 유상증자에 관한 부분이 A회사가 이익을 분여했다고 보아 부당행위계산 부인을 한 것은 적법하다.
①구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호의2는 문언상 ‘법인’의 이익을 분여했다고 인정되는 경우라고 규정해 이익 분여의 주체를 ‘발행법인’으로 한정하고 있지 않고, ②제8호의2에서 이익분여의 주체를 제8호와 달리 ‘발행법인’으로 한정 해석해 위 제8호의2와 위 제8호가 서로 그 취지를 달리하는 것으로 볼 수 없으며, ③신주발행은 주주 배정방식이든 제3자 배정방식이든 모두 발행법인의 자본거래이므로 발행법인이 이익분여 주체에 해당한다고 해석하는 것은 법인세법의 체계와도 부합하지 않고, ④제3자 배정방식의 신주발행이 기존 주주의 의사결정에 따른 것이 아니라고 하더라도 기존 주주가 보유하고 있던 주식의 가치가 낮아지는 이상 이익분여자가 아니라고 할 수는 없기 때문이다.
2) 쟁점 우선주 시가의 적법 평가 여부
가) 매매사례가액을 통한 시가 산정이 가능한가?
원고들은 B회사가 2012.8.1. 주당 5350원에 상환전환우선주를 10,000주를 매입한 점, B회사가 2013.6.26. 특수관계 없는 6개 법인에 주당 5000원에 상환우선주 600,000주를 발행한 점 등을 근거로 쟁점 우선주가 주당 5000원에 발행된 것은 시가에 발행된 것이라고 주장한다.
그러나 쟁점 우선주의 발행가액 주당 5000원이 정당한 시가에 해당한다고 보기 어렵다. ①쟁점 우선주는 비상장주식이어서 불특정 다수인 사이에 자유롭게 거래가 이루어지는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, ②위 매매사례가 특수관계자가 아닌 제3자 간에 일반적으로 거래된 경우에 해당한다고 보기도 어려우며, ③위 매매사례에서의 거래시기, 발행·매각 조건이 쟁점 우선주 발행 당시와 달라 ‘유사한 상황’으로 보기 어렵기 때문이다.
나) 비상장주식에 대한 보충적 평가방법을 우선주 평가에 적용하는 것이 가능한가?
이 사건 처분이 상증세법상 비상장주식에 대한 보충적 평가방법을 적용해 쟁점 우선주의 시가를 산정한 것은 정당하다. ①상증세법과 상증세법 시행령이 비상장주식과 사채, 전환사채의 보충적 평가방법을 명확히 구분하고 있고, ②비상장주식에 대한 보충적 평가방법이 보통주에만 한정하여 적용된다고 볼 근거가 없으며, ③쟁점 우선주가 주주에게 상환권과 전환권을 인정하고 있다고 하여 그 본질이 사채나 전환사채와 같다고 볼 수는 없기 때문이다.
다) 쟁점 우선주의 시가가 구 상증세법상 비상장주식의 보충적 평가방법에 따라 정당하게 산정된 것인가?
이 사건 처분의 바탕이 된 쟁점 우선주의 시가는 구 상증세법 시행령 제54조 제1항에 따라 1주당 순손익가치와 1주당 순자산가치를 3과 2의 비율로 가중평균한 것이다. 피고들은 1주당 순자산가치를 B회사의 순자산가액을 평가기준일 현재의 발행주식총수(1차 및 2차 유상증자 직전의 발행주식총수)로 나누어 평가했으나, 1주당 순손익가치는 증자에 따른 발행주식총수 증가를 반영할 수 있는 별도의 규정이 마련되어 있지 않다는 이유로 각 사업연도의 순손익액을 해당 사업연도 종료일 현재의 발행주식총수(B회사 설립 당시의 발행주식총수) 800,000주로 나누어 평가했다.
그런데 B회사가 각 평가기준일 이전에 이미 유상증자를 한 것은 구 상증세법 시행령 제56조 제1항 제1호에 따라 순손익액을 기준으로 1주당 순손익가치를 평가하는 것이 불합리해 위 조항 제2호에 따라 추정이익을 기준으로 1주당 순손익가치를 평가할 수 있는 경우에 해당한다. 따라서 피고들이 순손익액을 기준으로 1주당 순손익가치를 평가한 것은 일단 위법하고, 추정이익을 기준으로 1주당 순손익가치를 평가할 수 없더라도 순손익액을 기준으로 평가하는 것이 불합리한 이상 상증세법이 마련한 보충적 평가방법 중에서 객관적이고 합리적인 방법을 준용하여 평가할 수 있다.
쟁점 우선주의 경우, 1주당 순자산가치만에 의하여 주식 가치를 평가하는 것이 객관적이고 합리적인 평가기준이 된다고 봄이 상당하다. 1차 유상증자(2011.5.31.)와 2차 유상증자(2011.7.14.)를 각 평가기준일로 한 B회사의 1주당 순자산가치는 각 8627원과 8040원인데, 피고들이 평가한 쟁점 우선주의 1주당 시가(각 6700원과 6349원)는 위 가액 범위 내에 있으므로, 부과고지된 세액이 정당한 산출세액의 범위를 넘지 않는다면 잘못된 방식이 과세단위와 처분사유의 범위를 달리하는 정도가 아닌 이상 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수는 없다.
3) 1차 및 2차 유상증자의 비정상적 거래 해당 여부
1차 유상증자가 원고 계열사 법인들과 원고 개인들에 대한 제3자 배정방식으로 이루어진 것과 2차 유상증자 당시 원고 계열사 법인들과 원고 개인들이 신주인수권을 포기한 것은 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 거래에 해당한다.
①신주발행을 통해 자금을 조달할 필요성이 절실했다면 높은 신주가격이 책정되도록 많은 투자자들로부터 청약받기 위해 노력했어야 함에도 계열사 임원 일부인 원고 개인들과 원고 계열사 법인들만을 대상으로 하여 우선주를 배정했고, ②1차 및 2차 유상증자는 사업 추진을 위한 것으로서 향후 주식가치 상승을 예상하고 있었을 것이 경험칙에 부합하므로, 원고들이 주관적으로 평가한 쟁점 우선주의 가치가 사업의 성패가 드러난 시점에 이루어진 거래사례가액 5000원에 불과했을 것으로 보기 어려우며, ③원고들 스스로도 2차 유상증자는 A회사 및 1개 계열사에 신주를 발행하기 위해 이루어졌다고 인정했고 2차 유상증자의 발행가액 역시 시가보다 낮았다는 점 등을 고려할 때 2차 유상증자에서 원고 계열사 법인들과 원고 개인들이 신주인수권을 포기한 것 역시 경제적 합리성이 인정된다고 보기 어렵기 때문이다.
나. 대상판결
대상판결은 원심의 모든 판단이 타당하다고 판단하면서 원고들의 상고를 기각했다.
다만, 첫 번째 쟁점과 관련해 신주발행을 통한 증자의 경우 구 법인세법 제88조 제1항 제8호의2의 ‘법인의 이익을 분여했다고 인정되는 경우’에서의 ‘법인’에 발행법인이 포함될 여지가 있다는 취지의 원심 판시는 부적절하다고 판단해 위 ‘법인’은 발행법인이 아닌 주주 법인만을 의미한다고 봤다.
4. 평석
가. ‘법인’의 자본을 증가시키거나 감소시키는 거래를 통해 이익을 분여한 ‘법인’ 특정의 문제
구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호의2는 “증자 등 법인(a)의 자본을 증가시키거나 감소시키는 거래를 통해 법인(b)의 이익을 분여했다고 인정되는 경우”를 부당행위계산의 유형으로 규정하고 있다.
위 조항의 경우 법인(b)의 의미가 무엇인지에 대해 견해대립이 있었다. 자본을 증가시키거나 감소시킨 ‘법인(a)’를 의미하는 것인지, 아니면 이러한 거래에 참여한 ‘법인(a)의 주주인 법인’을 의미하는 것인지가 주로 문제됐다. 대상판결의 원심과 같이 법인(b)가 ‘법인(a)’의 의미에 한정되지 않고 ‘법인(a)의 주주인 법인’도 포함한다고 보는 두 가지 해석이 모두 가능하다는 견해도 있었다.
대상판결 및 같은 날 선고된 대법원 2020.12.10. 선고 2018두56602 판결은 위와 같은 견해대립을 정리했다. 대법원은 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호의2는 같은 조항 제8호와 마찬가지로 주주 상호 간의 이익분여에 관한 규정이므로, 법인(b)는 오로지 ‘법인(a)의 주주인 법인’을 의미할 뿐 ‘법인(a)’를 의미할 여지는 없다고 판단했다.
나. 사채와 유사한 성격을 갖는 우선주의 시가평가 문제
대상판결에서 시가보다 낮은 가액에 발행되었는지가 문제됐던 주식은 모두 공통적으로 보통주가 아닌 우선주였고, 그 중에서도 ‘누적적 우선주’이면서 ‘보유자에게 상환권이 있는 상환우선주’였다.
우선주는 의결권이 없는 대신 이익배당 등에 관하여 보통주보다 우선적 지위를 갖는 주식을 말한다. 그 중에서도 누적적 우선주는 회사에 배당할 수 있는 잉여금이 부족해 정해진 배당율보다 적게 배당이 이루어지는 경우, 다음 배당 시점에 전기의 미지급 배당 이월분까지 우선적으로 배당을 받을 수 있는 주식을 말한다. 쟁점 우선주의 배당률은 연 4%였으므로, 이를 보유한 주주들은 연 4%의 배당을 받을 수 있는 권리를 보장받을 수 있었다. 한편, 보유자에게 상환권이 있는 상환우선주의 경우, 우선주를 보유한 주주는 일정한 만기가 지나고 나면 회사에 상환을 청구할 수 있는 권리를 갖게 되고, 주주가 상환을 청구하면 회사는 그 주식을 의무적으로 매입해 현금을 반환해야 한다. 쟁점 우선주의 경우, 발행 후 5년이 지나면 주주에게 상환권이 인정됐다.
매년 일정한 비율의 금원을 받을 수 있는 권리가 보장되어 있고, 일정한 기간이 지나면 최초 납입했던 금원의 반환을 요청할 수 있는 권리가 인정된다는 점에서 누적적 우선주나 상환우선주는 사채와 매우 유사한 성격을 갖는다. 이러한 경제적 실질을 반영해 한국채택국제회계기준(K-IFRS)은 회사가 상환할 의무를 부담하는 우선주는 자본이 아닌 부채로 인식하고, 이와 관련해 지급된 배당금도 이자비용을 지출한 것으로 회계처리하도록 규정하고 있다. 반면, 법인세법을 비롯한 세법에서는 이러한 우선주를 보통주와 다르게 취급하는 규정을 따로 두고 있지 않다. 이에 따라 대상판결은 ‘주식’의 시가를 산정하기 위한 보충적 평가방법을 적용해 쟁점 우선주의 시가를 평가했다. B회사의 경우 최근 3년간의 순손익액이나 추정이익을 가중평균해 순손익가치를 계산하기 어려우므로, 1주당 순자산가치가 그대로 쟁점 우선주의 시가가 되어야 한다고 봤다.
그러나 회사가 발행한 사채권의 가치가 이자율이 얼마나 높은지에 따라 다르게 결정되는 것과 마찬가지로 최소 배당률이 보장된 우선주의 가치는 배당률이 얼마나 높은지에 따라 다르게 결정될 수밖에 없다. 쟁점 우선주의 경우 배당률이 4%로 결정되었지만, 예컨대 B회사가 배당률을 1% 또는 7%로 결정했다면 그 우선주의 시가는 쟁점 우선주와 다르게 평가되어야 할 것이다.
그런데 상증세법상 주식에 대한 보충적 평가방법은 일반적인 보통주 평가를 전제하여 회사의 자산가치와 손익가치를 반영할 뿐이고, 지급이 보장된 배당률과 같은 우선주 특유의 요소는 전혀 고려하지 않는다. 이러한 보충적 평가방법을 일률적으로 적용한 평가결과는 쟁점 우선주의 실제 경제적 교환가치를 반영한 ‘시가’로는 보기 어렵다.
다. 경제적 합리성 평가의 문제
대상판결은 A회사가 1차 유상증자에서는 특수관계인에게 이익을 분여한 당사자이고, 약 1.5개월 후 이루어진 2차 유상증자에서는 특수관계인으로부터 이익을 분여받은 당사자라고 판단했다. 1차 유상증자와 2차 유상증자는 모두 시가보다 낮은 가액에 신주를 발행한 부당행위였는데, 1차 유상증자에서는 A회사가 유상증자에 참여하지 않는 방법으로 원고 계열사 법인들과 원고 개인들에게 이익을 분여했고, 2차 유상증자에서는 원고 계열사 법인들과 원고 개인들이 유상증자에 참여하지 않는 방법으로 다시 A회사에게 이익을 분여했다는 것이다.
그러나 A회사에게 B회사의 100% 주주로서 1차 유상증자를 제3자 배정방식으로 실시해 특수관계인에게 이익을 분여하려는 의도가 있었다면, 그 직후에 2차 유상증자를 실시해 동일한 특수관계인으로부터 이익을 다시 분여받았다는 것은 합리적으로 이해하기 어렵다. 한편 A회사로서는 1차 유상증자 전 미리 2차 유상증자와 동일한 조건으로 유상증자를 실시했다면 B회사의 100% 주주로서 제한 없이 우선주를 인수할 수 있었을 것이므로, 더 많은 우선주를 인수하기 위해 굳이 원고 계열사 법인들과 원고 개인들에게 신주 인수를 포기할 것을 요구할 필요도 없다.
대상판결이 쟁점 우선주의 시가를 보통주와 동일한 방법을 적용해 평가한 것은 우선주 평가를 위한 별도의 규정이 존재하지 않았던 이상 불가피한 측면이 있다. 그러나 B회사의 지분 구조나 구체적인 거래 내용을 고려할 때, 실제 우선주의 가치를 정확히 반영했다고 보기 어려운 상증세법상의 ‘시가’ 평가를 토대로 A회사가 경제적 합리성 없이 특수관계인에게 이익을 분여하려는 목적으로 1차 유상증자를 했고, 1.5개월 후 동일한 특수관계인이 다시 A회사에게 이익을 분여하려는 목적으로 2차 유상증자를 했다고 판단한 것은 납득하기 어렵다.
•2014 : Georgetown University Law Center 법학석사(Taxation LL.M.)
•2005 : 사법연수원 제34기 수료
•2004 : 서울대학교 법과대학원 법과대학원 수료
•2002 : 제44회 사법시험 합격
•2000 : 서울대학교 법과대학
•2008~현재 : 법무법인(유) 율촌
•2013~2014 : Steptoe & Johnson Washington D.C.office 파견근무
•2005~2008 : 육군법무관
•게임회사 임직원들 대리해 470억원이 넘는 증여세 부과처분 취소소송에서 승소(2017)
•대기업 회장 대리하여 450억원이 넘는 명의개서해태 증여의제 사건 승소(2017)
•종부세 이중과세 사건(2015) 실현가능성이 없어진 배당소득에 대한 납세의무의 존부에 관한 종합소득세 경정청구거부처분취소소송에서 승소(2014)
