피합병법인 ST의 주주에는 합병법인 SK(포합주식)와 자기주식 ST가 있다. 합병법인 SK의 주주는 2명의 주주(조00와 김00)로 구성되어 있다. 이와 같은 주주구성 아래에서 합병한 결과는 다음과 같게 될 것이다. 
먼저 회사가 신고한 합병비율인 1:0.2479에 따라 합병을 하면 합병신주와 합병 후 주식수 및 지분율은 다음과 같게 된다. 

 

 

 

다음은 공정한 합병비율인 1:0.35898로 합병을 하면 합병신주와 합병 후 주식수 및 지분율은 다음과 같게 된다.

 

 

위에서 본 회사가 신고한 합병비율(1:0.2479)과 공정한 합병비율(1:0.35898)의 내용에 따라 신고한 합병과 공정한 합병의 합병 후의 주식수와 지분율을 다음과 같이 주주별로 비교할 수 있겠다.

 

 

 

Ⅳ. 상속증여세법 제38조의 합병이익 

1. 상속증여세법 제38조의 이익의 개념

(1) “합병 직후와 합병 직전의 평가차액”으로 “합병당사법인의 주주”가 주고받은 이익이다. 
상속증여세법에서 말하는 합병에 따른 이익의 개념에 대한 표현을 다음과 같이 살펴볼 수 있을 것이다. 2015.12.15. 개정 후인 현행 상속증여세법 제38조 “특수관계에 있는 법인 간의 합병으로 흡수되는 법인 또는 존속하는 법인의 대주주가 합병으로 인하여 이익을 얻은 경우에는 그 합병등기일을 증여일로 하여 그 이익에 상당하는 금액을 그 대주주의 증여재산가액으로 한다”로 되어 있다. 2015.12.15. 개정 전은 “특수관계에 있는 법인의 합병으로 인하여 흡수되는 법인 또는 존속하는 법인(합병당사법인)의 주주로서 대주주가 합병으로 인하여 이익을 받은 경우에는 그 합병일에 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. 그리고 제2항에서 “제1항에 따른 이익에 상당하는 금액은 합병당사법인의 주주가 소유하는 주식 또는 지분에 대해 ‘합병 직후와 합병 직전’을 기준으로 대통령령으로 정하는 바에 따라 평가한 가액의 차액으로 한다”로 되어 있다.
상속증여세법 제38조에서 합병의 이익의 개념을 설명하기 위한 표현으로 본다면 2015.12.15. 개정 후 보다는 개정 전의 표현이 좀 더 명료하고 이익의 의미를 전달하는 데 있어 더 낫다고 볼 수 있겠다. 그 이유는 개정 전의 “합병당사법인의 주주가 소유하는 주식 또는 지분에 대하여”와 “합병 직후와 합병 직전을 기준으로 평가한 가액의 차액”으로 한다는 표현을 들 수 있겠다. 이와 같은 문구의 표현은 자연스럽게 상속증여세법의 합병에 따른 이익이란(자본거래에 따른 이익이란) “합병 직후와 합병 직전의 평가차액”을 말하며 이때 이익을 얻는 당사자들은 “합병당사법인의 주주”가 된다로 연결 지을 수 있게 되어 이익을 얻는 자가 합병법인의 주주가 되기도 하고 피합병법인의 주주가 되기도 한다는 것으로 의미가 전달된다. 개정 후에는 이익의 설명도 없이 “흡수되는 법인 또는 존속하는 법인의 대주주가 합병으로 인하여 얻은 이익”과 비교해 보면 그 차이를 알 수 있다. 
상속증여세법 제38조의 이익의 개념은 이익의 구체적인 계산방법인 상속증여세법 시행령 제28조 제3항에서 구체화되면서 상속증여세법 제38조의 이익의 의미 파악이 분명해지게 된다. 즉 상속증여세법 시행령 제28조 제3항은 이익을 계산하는 방법으로 다음 (가)에서 (나)를 차감한 가액으로 하고 있다. 

(가) 합병 후 존속하는 법인의 1주당 평가가액
(나) 주가가 과대평가된 합병당사법인의 1주당 평가가액×(주가가 과대평가된 합병당사법인의 합병 전 주식의 수÷주가가 과대평가된 합병당사법인의 주주가 합병으로 인하여 교부받은 존속하는 법인의 주식의 수)
위 산식에서 (나)는 합병 전 합병법인의 1주당 평가액을 말한다. (가)와 (나)의 차액이 이익이 되므로 상속증여세법 시행령 제28조 제3항의 산식은 2015.12.15. 개정 전 상속증여세법 제38조에서 말하는 “합병 직후와 합병 직전의 평가차액”을 말하는 것이 된다. 따라서 상속증여세법 제38조의 합병에 따른 이익은 합병 직후의 평가가액에서 합병 직전의 평가가액을 차감한 금액이 양수가 되는 경우로서 그 이익을 얻는 주주는 합병법인의 주주가 되기도 하고 피합병법인의 주주가 되기도 한다.  

한편 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호에서는 “다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자본거래로 인하여 주주인 법인이 특수관계인인 다른 주주에게 이익을 분여한 경우”를 (가)목은 “특수관계인인 법인 간의 합병에 있어서 주식을 시가보다 높거나 낮게 평가해 불공정한 비율로 합병한 경우”를 부당행위계산 유형의 하나로 들면서 같은 법 시행령 제88조 제6항에서는 부당행위계산으로 익금에 산입할 금액의 계산에 관하여는 상속증여세법 제38조 및 시행령 제28조 제3항부터 제7항까지의 규정을 준용하도록 하고 있다. 상속증여세법 시행령 제88조 제6항의 부당행위계산 부인금액의 계산은 상속증여세법 시행령 제28조의 합병에 따른 이익의 계산방법에 따른 금액이 된다. 

(2) 불공정한 합병비율의 결과는 합병가액의 변동을 가져와 합병 후(합병당사법인) 개별주주의 주식가치의 증감을 가져온다. 
감자에 따른 이익에서 대법원(대법원2008두19635, 2010.10.28.)은 상속증여세법 제39조의2의 과세요건에 대해 “주식을 소각하는 과정에서 주주별 주식지분 비율의 변동이 나타나 경제적 이익이 이전되는 현상이 나타나게 된 이상 불균등감자로 인한 이익의 증여과세에 관한 요건은 충족되었다”고 했다. 상속증여세법에서 자본거래의 유형으로 합병, 분할합병, 현물출자, 주식의 포괄적 교환, 증자, 감자, 전환사채의 주식전환, 법인의 조직변경 등에 따른 이익의 공통점은 그 이익이 이들의 자본거래로 인해 당사법인(또는 당해 법인)의 주주 지분비율이 변동되는 것에서부터 나온다는 것과 주주 지분비율의 변동은 주주별 지분비율의 증감으로 나타나 주주별로 이익과 손실(분여한 이익)로 서로 연결되고 있다는 점이다. 그리고 이때 이들 주주별 이익과 손실은 주주와 주주사이에 서로 주고받는 이익으로서 개별 주주가 얻은 이익의 반대편에는 개별 주주의 분여한 이익이 발생하게 되고, 이때 개별 주주들의 얻은 이익의 합계는 반드시 개별 주주들의 손실의 합계와 같게 된다. 이와 같은 이익의 개념이 자본거래로 인한 이익에 대한 과세방식이다. 
합병에 따른 이익의 개념을 이와 같은 관점에 두면서 이익이 발생되는 원인과 과정을 살펴볼 필요가 있다. 합병에 따른 이익이 발생되는 기본구조는 합병신주의 과다교부 및 과소교부에 의한 것이 된다. 합병신주의 과다교부 및 과소교부는 합병 후 개별 주식수에 영향을 미치게 되므로 결국 지분비율의 변동을 가져오게 된다. 여기서 합병신주의 과다교부 및 과소교부는 합병비율에 따라 정해지는 것으로 합병 후 지분비율의 변동은 곧 불공정한 합병비율에 의한 것이 된다. 따라서 불공정한 합병비율은 언제나 합병 후 개별 주주의 지분비율의 변동을 가져오게 된다. 한편 합병비율의 변동이란 합병가액의 변동을 말하는 것이므로 합병가액의 변동은 결국 합병당사법인의 평가액의 변동을 말한다. 즉 합병당사법인의 평가액의 변동으로 개별주주의 지분비율의 변동은 결국 개별 주주의 평가액의 변동을 가져오게 되는데 바로 이 평가액의 변동이 합병에 따른 이익이 된다. 

 

2. 상속증여세법 시행령 제28조 제3항의 이익 계산산식
상속증여세법의 합병에 따른 이익은 다음의 구분에 따라 계산한 금액으로 하고 있다(상증법 시행령 제28조 제3항). 합병대가를 주식으로 교부받은 경우는 다음 (가)에서 (나)를 차감한 가액으로 한다. 

(가) 합병 후 존속하는 법인의 1주당 평가가액
(나) 주가가 과대평가된 합병당사법인의 1주당 평가가액×(주가가 과대평가된 합병당사법인의 합병 전 주식의 수÷주가가 과대평가된 합병당사법인의 주주가 “합병으로 인하여 교부받은 존속하는 법인의 주식의 수”) 
위의 이익의 계산식 (가)는 합병 후 평가액이 되며 (나)는 합병 전 평가액이 된다. 이 계산식의 구조를 구체적으로 살펴보면, (가)의 합병 후 평가액은 합병법인과 피합병법인 각각의 공정한 평가액을 합한 금액에서 합병 후 발행주식총수를 나눈 것이 (가)의 합병 후 1주당 평가액이 된다. 여기서 발행주식총수는 합병 전의 구주의 주식과 합병신주의 주식을 합한 것이 된다. 이와 같은 산식이 의미하는 바는 구주식의 가치와 신주식의 가치를 각각 소유주식에 비례하여 합병 후 주식가치에 반영시키는 방식으로 (가)의 합병 후 1주당 평가액이 계산됨을 의미한다.  

한편 (나)의 합병 전 평가액은 과대평가된 법인의 공정한 평가액을 과대평가된 법인의 주주가 교부받은 합병신주의 수를 나눈 것이 (나)의 합병 전 1주당 평가액이 된다. (나)의 합병 전 1주당 평가액을 다음과 같이 설명할 수 있겠다. 
합병 전 1주당 평가액은 합병법인과 피합병법인의 총주식평가액을 시가인 공정한 평가액으로 수정된 1주당 평가액을 말한다. 다시 말하면 합병법인과 피합병법인이 각각 합병하기 전 시가로 평가한 총주식평가액을 ‘합병 후 주식수’로 각각 나눈 것이 합병 전 1주당 평가액이 된다. 여기서 ‘합병 후 주식수’란 피합병법인의 경우는 합병신주 수가 되므로 피합병법인의 경우는 합병하기 전 시가로 평가한 총주식평가액을 합병신주의 수로 나눈 것이 합병 전 1주당 평가액이 된다.
상속증여세법 시행령 제28조 제3항의 산식은 얻은 이익을 계산하는 방법으로 ‘합병 후 구주와 합병신주의 희석가치가 반영된 시가 평가액’과 ‘합병 전 구주와 합병신주의 시가 평가액’의 차액이 합병에 따른 이익이 되고 “합병 직후와 합병 직전의 평가차액”이 된다. 
그런데 위의 시행령 산식 (나)의 “합병으로 인하여 교부받은 존속하는 법인의 주식의 수”를 시행령 산식의 표현대로라면 합병법인의 주식은 해당되지 않고 피합병법인의 주식만 해당되는 것으로 볼 수 있다. “합병으로 인하여 교부받은 주식의 수”는 피합병법인의 주주에게 교부된 합병신주의 수를 의미하지 합병법인의 주주가 보유한 합병 전의 구주식의 수를 말하는 것이 아니기 때문이다. 이 경우 〔(가) - (나) × 주가가 과대평가된 합병당사법인의 대주주가 합병으로 인하여 교부받은 존속하는 법인의 주식의 수〕가 얻은 이익이 되는데, 합병법인의 주주는 합병으로 인하여 교부받은 주식의 수(즉 합병신주의 수)가 아니므로 합병에 따른 이익을 합병법인의 주주에게는 과세할 수 없다는 것으로 볼 수 있다. 

그러나 합병에 따른 시행령 산식의 이익의 계산체계와 앞서 본 자본거래에 따른 이익의 개념으로 보면 “합병으로 인하여 교부받은 존속하는 법인의 주식의 수”를 “합병 후 주식수(구주식의 수 또는 합병신주의 수)”로 봐야 한다. 합병신주의 수로만 보게 되면 ‘합병으로 인하여 교부받은 주식의 수“는 피합병법인의 주주일 때만 성립되기 때문에 상속증여세법 제38조의 합병에 따른 얻은 이익은 ‘합병법인의 주주가 되기도 하고 피합병법인의 주주가 되기도 한다’는 것과도 맞지 않게 된다. 시행령 산식이 2015.12.15. 개정된 후 (나)의 “주가가 과대평가된 합병당사법인의 주주가 합병으로 인하여 교부받은 존속하는 법인의 주식의 수”가 개정되기 전에는 “주가가 과대평가된 합병당사법인의 합병 후 주식수”인 것에서도 알 수 있는 것은 “합병으로 인하여 교부받은 존속하는 법인의 주식의 수”란 합병 후 존속하는 법인의 합병법인의 주주의 주식수 또는 피합병법인의 주주의 합병신주의 수가 되어야 한다. 다만, 2015.12.15. 개정된 후의 “주가가 과대평가된 합병당사법인의 대주주가 합병으로 인하여 교부받은 존속하는 법인의 주식의 수”는 의미의 명료성에서 보면 개정되기 전의 “주가가 과대평가된 합병당사법인의 대주주의 합병 후 주식수”가 더 명료하다고 할 것이다. 아니면 “주가가 과대평가된 합병당사법인의 대주주의 합병 후 「존속하는 법인」의 주식의 수”로 하는 것이 보다 명료하다고 하겠다.  

 

Ⅴ. 이 사건의 합병이익

1. 이 사건의 합병이익
이 사건은 과대평가된 법인이 합병법인이고 과소평가된 법인이 피합병법인이 된다. 합병에 따른 이익을 상속증여세법 시행령 제28조의 계산방법에 따라 계산하면 다음과 같은 얻은 총이익과 분여한 총이익이 계산된다.

 

위에서 계산된 합병법인의 주주들이 얻은 총이익을 주주 지분비율로 배분하면 합병에 따른 주주별 증여재산가액은 다음과 같게 된다.

 

 

합병법인의 주주들에게 얻은 이익이 발생하는 경우는 각각 합병법인의 과대평가 또는 피합병법인의 과소평가인 경우가 된다. 한편 피합병법인의 주주들에게 얻은 이익이 발생하는 경우는 각각 피합병법인의 과대평가 또는 합병법인의 과소평가인 경우가 된다. 이 사건 사례의 경우는 합병법인의 과대평가와 피합병법인의 과소평가가 동시에 발생했다. 다만, 각각의 평가차액의 비율에서 합병법인이 과대평가된 것으로 나타났다.
합병법인(1주당 145,069원)과 피합병법인(1주당 52077원)의 합병으로 합병 후 존속법인의 공정한 평가액은 1주당 159,987원으로 총주식평가액은 67,474,790,351원으로 계산됐다. 합병 후 존속법인의 공정한 총주식평가액 67,474,790,351원을 위에서 본 합병 후 존속법인의 주주별 지분율에 따라 개별 주주의 평가액을 계산할 수 있다. 회사가 신고한 합병의 경우를 주주별로 평가액을 계산하면 다음과 같이 계산된다.

 

 

*주주별 평가액:합병 후 존속법인의 공정한 평가액 67,474,790,351원 × 합병 후 존속법인의 주주별 지분율

 

 

 

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