납세자의 억울한 세금은 마땅히 되돌려 받아야 한다. 일단 과세당국에 의해 과세된 세금은 돌려받기가 어렵다.

제도상은 이의신청·심사청구·심판청구·행정소송 등 다양한 방법이 있으나, 납세자 입장에서 보면 그 절차가 까다롭고 복잡해 전문성이 없으면 안된다. 세무사·회계사·변호사를 찾아가 하소연을 한다해도 ‘정통 길라잡이’가 아니면 인용과 승소를 이끌어 내기는 힘겹다. 국세신문은 창간 26년을 맞아 인용률 99%란 경이적인 신기록을 세운 김종관 세무사에게 ‘비법의 공유’를 제안했다. ‘조세불복 인용과 기각차이 알면 쉽다’를 연재한다. /편집자 주

 

 

 

불공정(불균등)증자에 대한 법인세법과 상속세및증여세법과의 과세요건 차이

※상속세및증여세법의 경우:기타 유형의 신주배정 포기에 대하여도 증여에 해당함.－특수관계인으로 상기 증여의제가액 계산방법을 준용하여 이익을 계산함.

☞실권주 재배정:기존주주가 신주 배정받을 수 있는 권리를 포기한 경우 포기한 신주를 이사회결의를 통해 기존의 다른 주주나 제3자에게 배정하는 것

☞실권주 실권처리:실권주를 배정하지 않고 실권처리하는 것(실권처리한 것을 제외하고 나머지 주식수만 증자한 경우를 말함)

☞직접배정:기존주주가 신주 배정받을 수 있는 권리를 포기한 경우 포기한 신주를 이사회결의를 통해 기존의 다른 주주나 제3자에게 배정하는 것

☞차액비율:아래 3.의 증자 전·후의 평가방법 참고

－저가증자시:(ⓐ－ⓑ)/ⓐ≥30%

－고가증자시:(ⓑ－ⓐ)/ⓐ≥30%

시가가 액면가액에 미달하는 실권주를 증권거래법상 모집방법에 의해 인수한 법인이 그 발행법인 또는 기존주주와 특수관계가 없는 경우에는 그 정상가액과 발행가액과의 차액을 ‘비지정기부금’으로 볼 수는 없음(법인 46012－50, 2001.3.9.).

 

3. 불균등증자의 유형 및 이익분여액 계산

㉮ 이론적 권리락 주가(증자 후 1주당 평가액)

· [(증자 전 1주당 평가가액×증자 전 발행주식총수)＋(신주 1주당 인수가액×증자에 의해 증가한 주식수)]÷(증자 전 주식수＋증자주식수)

㉯ 증자 전·후 2개월간 종가평균액(거래소·코스닥 상장사)

· 증자 전 1주당 평가액:증자에 따른 권리락이 있는 날 전 2개월이 되는 날부터 권리락이 있는 날의 전일까지 공표된 최종시세가액의 평균액

· 증자 후 1주당 평가액:증자한 날의 다음 날부터 2개월이 되는 날까지의 기간 중 최종시세가액의 평균액

㉰ 비상장법인:시가 또는 상속세및증여세법에 의하여 평가한 가액

일반법인:(1주당 순손익가치×3＋1주당 순자산가치×2)÷5

부동산과다보유법인：(1주당 순손익가치×2＋1주당 순자산가치×3)÷5

㉱ 증자 전·후 가액의 차액비율 계산

· 저가증자시：(ⓐ－ⓑ)/ⓐ≥30%

· 고가증자시：(ⓑ－ⓐ)/ⓐ≥30%

 

4. 특수관계에 있는 자에 해당하는지는 실질주주를 기준으로 판단하는 것임.

주식이 명의신탁된 경우 실질적으로 신주인수권을 포기하는 사람은 명의수탁자들이 아니라 실질소유자인 명의신탁자라고 할 것이므로 실질과세의 원칙상 신주인수권을 포기한 주주와 특수관계에 있는 자에 해당하는지를 판단함에 있어서는 명의신탁자와의 관계에서 판단해야 한다(대법원 93누3974, 1993.11.23.).

⇒ 불균등증자시 증여의제요건 등은 실질주주를 기준으로 판단하여야 함.

 

5. 주금을 추가납입하는 경우에는 당초 발행가액에 추가로 납입한 금액의 합계액을 신주발행가액으로 보아 이익의 증여로 과세하는 것임.

비상장법인이 자본을 증가시키기 위해 새로운 주식을 발행하는 경우로서 당초 발행가액에 잘못이 있어 신주를 시가보다 낮은 가액으로 발행한 사실을 발견하여 신주를 인수한 주주가 증여세 과세표준 신고기한 이내에 주금을 추가납입하는 경우에는 당초 발행가액에 추가로 납입한 금액의 합계액을 신주발행가액으로 보아 상속세및증여세법 제39조(증자에 따른 이익의 증여)를 적용하는 것이다(재산세과－282, 2010.5.7.).

 

6. 부당행위계산 부인 및 증여로 보는 경우

1) 증자참여행위가 자금의 무상지원인 경우 부당행위대상임

신주인수법인의 증자참여행위가 증자법인에게 자금을 무상지원하기 위한 것으로써 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 무시한 비정상적인 거래행위이고, 당해 신주인수법인의 소득금액에 영향을 미쳐 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 부당행위계산의 유형에 해당하는 것이다(서면2팀－2198, 2005.12.28.).

2) 불균등증자로 얻은 이익에 대하여 거래의 관행상 정당한 사유가 없는 경우에는 부당행위로 봄

법인이 자본을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 있어 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정받아 인수함에 따라 그와 특수관계에 있는 자 외의 자가 이익을 얻은 경우로서 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 인정되지 아니하는 경우에는 증여세가 과세되는 것이며, 이 경우 거래의 관행상 정당한 사유가 있는지 여부는 1주당 신주인수가액을 결정하게 된 경위 및 증자에 참여하게 된 경위 등 구체적인 사실관계를 확인하여 판단할 사항이다(재산세과－2667, 2008.9.4.).

3) 주식가장납입에 의한 신주인수도 증여세 납세의무가 있음

주식회사의 신주에 관하여 수증자 명의의 신주 인수 및 신주 인수대금 납입이 적법하게 마쳐졌고 그 대금이 실제로는 증여된 것이라면 그것이 가장납입의 방법에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그 신주 인수대금을 증여받은 때에 수증자의 증여세 납부의무와 국가의 그에 대한 조세채권이 적법하게 성립한다(부산고등법원 2009누2689, 2010.4.2.).

주금이 가장납입된 경우 주식회사는 주주에 대하여 가장납입금을 대여한 것으로 보거나 주주의 주금을 체당납입한 것으로 볼 수 있으므로 주식의 양도가액 평가에 있어서 이 채권을 포함하여 주식의 순자산가치를 평가하나 주주가 무자력인 것과 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 포함할 수 없음(대법원 2005두5574, 2007.8.23.).

4) 불균등증자에 따른 분여이익은 부당행위계산 부인 및 증여에 해당됨

· 법인의 증자에 있어서 신주인수권을 포기하거나 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하는 경우에는 그 이익분여자가 법인주주든 개인주주든 불문하고 익금산입대상에 해당된다(대전지방법원 2009구합3707, 2010.4.28.).

· 신주인수권 포기(고가발행)에 따른 증여의제에 있어 특수관계에 있는 신주인수포기자에 해당되는 경우 실질적인 경제적 이익을 무상으로 이전받았는지 여부와 관계없이 증여의제 규정이 적용된다(대법원 2006두19532, 2007.2.9.).

· 증자시 신주인수권을 포기한 자가 공익법인이거나 주주인 사내근로복지기금인 경우에도 적용되는 것이다(재삼 46014－2117, 1995.8.21.;재삼 46014－2161, 1994.8.;서면4팀－1917, 2007.6.19.).

 

7. 부당행위계산 부인 및 증여로 보지 않은 경우

1) 신주가 발행되는 경우일지라도 다음과 같은 경우에는 신주인수권의 대상이 되지 아니함 ⇒ 따라서 신주인수권의 포기에 따른 증여의제도 발생하지 않음

· 준비금의 자본전입에 의한 신주발행의 경우(상법 §461)에는 모든 주주에게 그들이 가진 주식의 수에 비례하여 무상신주가 교부되므로 신주인수권의 문제는 생기지 아니한다.

주식대금의 가장납입에 대하여도 주금납입의 효력을 인정하고 있음(대법원 99두8039, 2001. 3.27.).

주식배당의 경우(상법 §462의 2)에도 모든 주주에게 그 소유주식의 수에 따라 이익배당금에 갈음하여 주식을 배당하기 때문에 신주인수권의 문제는 생기지 않는다.

· 전환주식 또는 전환사채의 전환에 의한 신주발행의 경우(상법 §346·§516)에도 미리 정관 또는 이사회의 결의에 의하여 전환의 청구가 있으면 전환주주 또는 전환사채권자에 대하여 신주를 발행한다는 것을 정하고 있을 뿐만 아니라 전환청구에 의하여 발행할 주식의 수도 발행예정주식총수 중에 보유하여야 하므로 그 주식은 신주인수권의 대상이 되지 못한다.

· 신주인수권부 사채권자에 대한 신주발행의 경우(상법 §516의 9) 신주인수권부 사채권자만이 일정한 조건에 따라 신주인수권을 행사할 수 있으므로 주주의 신주인수권은 문제가 되지 않는다.

· 주식의 병합이나 분할로 인하여 발행되는 신주도 신주인수권의 대상이 아니다.

· 합병의 경우 소멸회사의 주주에 대한 신주의 배정에 관한 사항은 합병계약서에 기재되고 소멸회사의 주주는 합병의 효력이 발생함과 동시에 당연히 신주의 주주가 되므로 그 신주에 대하여 존속회사의 주주에게는 신주인수권의 문제가 생기지 않는다.

· 상장법인이 발행하는 주식은 100분의 20의 범위 내에서 종업원에게 신주를 배정하여야 하므로 이에 대하여는 주주의 신주인수권이 미치지 못한다.

· 신주의 발행이라 할지라도 현물출자자의 출자재산가액에 대응하여 발행되는 주식의 경우에는 적용되지 아니한다. 왜냐하면 주주의 신주인수권은 주주가 종래 가지고 있던 주식의 수에 비례하여 우선적으로 인수의 배정을 받을 수 있는 권리로서 주주의 자격에 기하여 법률상 당연히 인정되는 것이지만 현물출자자에 대하여 발행되는 신주에 대하여는 일반주주의 신주인수권이 미치지 않기 때문이다.

2) 공모방식에 의한 상장주식의 신주배정은 부당행위계산 부인 적용배제 및 증여세 과세제외

· 증권업 법인이 주주우선공모방식으로 유상증자를 실시하는 특수관계법인과 모집계약을 체결하고 공모과정에서 발생한 실권주를 공모가액으로 인수하는 경우 당해 법인과 증자법인간에 부당행위계산 부인규정이 적용되지 아니한다(서면2팀－1191, 2004.6.10.).

· 상장법인·코스닥상장법인이 증권거래법 제2조 제3항의 규정에 의한 모집방법으로 신주 또는 실권주를 배정(일반 공모배정)하는 경우에는 증자·전후 주식평가액의 과다 또는 지분율 변동에 관계없이 증여세를 과세하지 아니한다(상증법 §39 ① 1호 가목).

☜ 단, 비상장법인의 경우에는 모집방법에 의하더라도 2001.1.1.부터 증여세를 과세함(재산세과－356, 2010.6.3.). ⇒ 소액주주도 과세됨.

* ‘유가증권의 모집방법에 의한 배정’에 해당되기 위해서는 구증권거래법시행령 제2조의 4 제5항의 규정에 따른 청약의 권유절차, 즉 신문·방송·잡지 등을 통한 광고, 안내문·홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 등의 방법에 국한되는 것은 아니나, 적어도 이에 준하거나 이와 유사한 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동이 있어야만 할 것임(대법원 2003도7554, 2004.2.13.). * 이사회결의를 통해 원고를 포함한 특정인 5인에게 제3자 배정방식으로 신주를 발행하였을 뿐이므로 ‘청약의 권유’절차를 거쳤다고 할 수 없으며, 금융감독원 전자공시시스템에 유상증자 결정을 공시한 행위는 ‘청약의 권유’라고 볼 수 없음(서울고등법원 2008누31422, 2009. 5.19.).

3) 법원의 정리계획인가 결정에 따라 제3자 직접배정 방식으로 교부받은 신주는 부당행위 및 증여세 과세대상에 해당하지 아니함

· 법원의 정리계획인가 결정에 따라 채권을 출자전환하여 기존주주 외 제3자 직접배정 방식으로 신주를 교부받은 경우 부당행위에 해당되지 아니한다(서면2팀－1253, 2004.6.17.).

· 회사정리법에 의거 법원에서 인가한 회사정리계획안에 따라 주주의 의결권이 법률상 또는 사실상 제한된 상태에서 유상증자를 실시하여 신주를 발행한 경우로서 증여세를 회피할 목적으로 신주를 발행한 것에 해당되지 아니한 경우에는 증여세 과세대상에서 제외한다(서면4팀－200, 2006.2.6.).

4) 우리사주조합원에 우선배정하는 경우 증여세 과세제외(상증법 §46)

우리사주조합에 가입한 내국법인의 종업원이 당해 법인의 주식을 그 조합을 통하여 취득한 경우로서 소액주주에 해당하는 경우에는 그 주식의 취득가액과 증여의제 과세대상에 해당하지 아니하는 것이다(재산세과－2786, 2008.9.11.).

* 소액주주:발행주식총수의 1% 미만을 소유하는 경우로서 주식 등의 액면가액의 합계액이 3억원 미만인 주주 등을 말함(상증법 §46).

⇒ 동 주식을 일정기간 동안 증권금융회사에 예탁하는 경우에 그 주식의 취득가액과 시가와의 차액으로 인하여 받은 이익에 상당하는 가액에 대해서는 증여세가 비과세되는 것이다(재산상속 46014－1388, 2000.11.21.).

☜ 우리사주조합의 요건을 갖추지 못한 경우 조합원이 당해 조합을 통하여 취득한 주식에 대하여 증여세 비과세 규정이 적용되지 않는 것임(재산 0154-828, 1989.3.6.).

5) 우리사주조합원이 포기한 신주를 구주주가 본래의 지분비율에 따라 인수한 경우 증여세 과세대상에 해당하지 아니한다(재무부 재산 22601－475, 1990.5.17.).

6) 법인이 자본을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 있어서 증자 전·후의 주식 1주당 가액이 모두 ‘0’ 이하인 경우에는 증여받은 이익이 없는 것으로 보는 것이다(상증령 §29 ③;재산세과－2668, 2008.9.4.;재경부 재산 46014－44, 2002.2.22.).

☜ 유상증자로 인하여 순자산가액이 부수에서 ‘0’원 이상 된 경우에도 ‘0’원 이하에 해당하는 신주에 대하여는 그 증자로 인하여 실권주주가 어떠한 경제적 이익을 얻었다고 할 수 없는 경우에는 증여세 과세대상에서 제외함(대법원 2003두11872, 2004.11.11.)

7) 유상증자시 실권주를 재배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익은 특수관계 여부에 관계없이 증여세가 과세되나, 이익을 얻은 자가 영리법인인 경우에는 당해 영리법인이 납부할 증여세를 면제하는 것이다(서면4팀－1971, 2006.6.26.).

* 법인이 자본을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 있어서 당해 신주를 시가보다 고가로 발행하여 당해 법인이 얻은 이익에 대하여는 당해 법인에게 증여세를 과세하지 아니함(서면4팀－3720, 2007.12.28.). * 부당행위계산 부인규정을 적용함에 있어 내국법인이 다른 법인(증자법인)의 유상증자에 참여하면서 당해 법인과 특수관계가 없는 기존주주가 신주인수권을 포기함에 따라 발생한 실권주를 증자법인의 이사회결의에 의하여 배정받은 경우에 납입금액과 당해 주식의 시가와의 차이로 인한 경제적 이익은 익금에 산입하지 아니하는 것임(법인세과－45, 2009.1. 5.). * 자본거래로 인하여 특수관계인으로부터 분여받은 이익을 법인세법 제15조 제3항에 의해 익금산입하도록 한 같은 법인세법시행령 제11조 제9호의 규정은 부당행위계산의 부인규정이 충족되는 경우에 적용되는 것임(법인세과－4278, 2008.12.31.).

8) 주주 특별결의에 따른 신주를 직접 배정(상법 제418조 제2항)한 경우, 특수관계에 있는 기존주주로부터 분여받은 이익이 있더라도 이는 법령 제11조 9호에서 정하는 익금에 해당하지 않음(대법원2011두29779, 2012.3.29.)

 

8. 유상증자비율과 동일하게 유상감자한 경우 분여행위로 볼 수 없음.

건설수주상 면허취득하기 위하여 유상증자를 실시하였다가 건설수주가 되지 않아 면허를 반납하고 즉시 유상증자비율과 동일하게 유상감자를 실시한 것은 경제적 합리성 인정 및 조세회피목적으로 보기 어렵다(조심 2010전3860, 2011.9.29.).

 

9. 증자에 따른 증여이익에 대하여 수증자에게 증여세를 과세한 경우에도 증여자는 수증자가 납부할 증여세에 대하여 연대하여 납부할 의무가 없음(상증법 §4 ④)

 

10. 신주인수권증서를 증권사를 통해 불특정다수인에게 양도한 경우 증자시 증여의제규정이 적용되지 않고 양도차익에 대하여 양도소득세가 과세됨(서일 46014－11164, 2002.9.6.)

 

11. 증자에 따른 증여이익에 대한 증여세 과세특례 적용

· 하나의 증여에 대하여 상속세및증여세법 제33조부터 제45조까지의 규정이 둘 이상 동시에 적용되는 경우에는 각 해당 규정의 이익이 가장 많게 계산되는 것 중 하나만을 적용한다(상증법 §43 ①).

· 증자의 이익을 계산함에 있어 그 이익과 관련한 거래 등을 한 날부터 소급하여 1년 이내에 동일한 거래 등이 있는 경우에는 각각의 거래 등에 따른 이익을 해당 이익별(상증령 §31조의 10 각호의 8가지 이익별)로 합산하여 3억원을 계산한다(상증법 §42 ③).

 

12. 2회 이상 증자에 따른 증여이익 발생시 합산과세함

2회 이상 법인의 증자시 실권주를 배정받은 자에게 증여세가 과세되는 경우 신주를 배정받을 수 있는 권리를 포기한 자가 동일인일 때에는 합산과세 한다(상증법 §47 ②).

☜ 그러나 신주인수권을 포기한 자가 소액주주일 때에는 합산과세하지 않음(재삼 46014－1236, 1998. 7.3.).

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