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상증세법 제41조의5는 비상장주식의 상장이익에 대해 증여세를 부과해
증여나 취득 당시 실현이 예견되는 부의 무상이전까지 과세하려는 목적

최대주주 등으로부터 증여받거나 유상으로 취득한 주식에 기초하지 않고 증여받은 재산과도
관계없이 인수, 배정받은 신주에 의한 상장이익은 상증세법 제41조의5의 적용대상이 아님

1. 사실관계의 요지

비상장법인인 A회사의 최대주주와 특수관계에 있는 원고들은 2006년경 A회사의 제3자 배정 방식의 유상증자 절차에서 최대주주와 관계없이 직접 신주인수대금을 부담해 주식(이하 ‘이 사건 주식’)을 인수했다.

A회사는 2008년경 코스닥상장법인인 B회사의 주식을 매수해 B회사의 최대주주가 됐고, B회사는 2010년 7월경 그 최대주주이던 A회사를 흡수합병 했으며, 그에 따라 원고들은 B회사의 주식을 각 배정받았다.

이에 대해 피고들(과세관청)은 원고들이 위 유상증자 절차에서 이 사건 주식을 인수한 후 5년 이내에 A회사가 주권상장법인인 B회사와 합병됨에 따라 합병법인인 B회사의 주식을 배정받아 그 가액이 증가된 것은 구 상속세 및 증여세법(2011.12.31. 법률 제11130호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상증세법’) 제41조의5 제1항 또는 같은 법 제2조 제3항이 정한 과세요건에 해당한다고 보아 원고들에게 증여세 부과처분을 했다.

2. 쟁점의 정리

상증세법 제41조의5 제1항의 문언상 위 규정을 근거로 과세처분을 하려면 ①최대주주등과 특수관계에 있는 자가 최대주주등으로부터 (i)해당 법인의 주식등을 증여받거나 유상으로 취득한 경우, 또는 (ii)증여받은 재산으로 최대주주등이 아닌 자로부터 해당 법인의 주식등을 취득하거나 다른 법인의 주식등을 취득한 경우에 ②그 주식등을 증여받거나 취득한 날부터 5년 이내에 그 법인이나 다른 법인이 특수관계에 있는 주권상장법인과 합병됨에 따라, ③기준 이상의 이익을 얻어야 한다. 한편, 상증세법 제41조의5 제3항 본문은 제1항에 관해 같은 법 제41조의3 제6항을 준용하고 있고, 제41조의3 제6항은 ‘제1항을 적용할 때 주식등의 취득에는 법인이 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키기 위해 신주를 발행함에 따라 인수하거나 배정받은 신주를 포함한다’라고 규정하고 있다.

대상판결에서는 위 ① 요건 충족여부가 주로 문제됐다. 원고들은 유상증자 당시 직접 자금을 출연해 신주인수대금을 납입하고 A회사로부터 이 사건 주식을 취득했다. 이에 따른 이 사건의 첫 번째 쟁점은, 상증세법 제41조의3 제6항에서 정한 ‘신주’에 최대주주등으로부터 증여받거나 유상으로 취득한 주식에 기초하지 아니하고 또한 증여받은 재산과도 관계없이 인수하거나 배정받은 신주가 포함되는지 여부이다.

두 번째로, 설령 이 사건 주식과 같은 신주의 취득에 대해 상증세법 제41조의5 제1항을 직접 적용할 수 없다면, 이를 ‘최대주주등이 상장이 예정된 비상장법인의 주식을 특수관계인으로 해금 취득하도록 함으로써 특수관계인에게 장래의 상장에 따른 이익을 증여한 것’으로 보아 상증세법 제2조 제3항을 적용해 증여세 과세가 가능한지 여부가 문제된다. 이는 상증세법 제41조의5 제1항 또는 제41조의3 제1항에서 규율하고 있는 거래·행위 중 증여세 과세대상이나 과세범위에서 제외된 거래·행위가 같은 법 제2조 제3항의 증여의 개념에 해당할 경우 그에 대해 증여세를 과세할 수 있는지 여부를 의미한다.

3. 대상판결의 요지

상증세법 제41조의3 제6항에서 정한 ‘신주’에는 최대주주 등으로부터 증여받거나 유상으로 취득한 주식에 기초하지 아니하고, 또한 증여받은 재산과도 관계없이 인수하거나 배정받은 신주가 포함되지 아니하며, 이러한 신주에 의해 합병에 따른 상장이익을 얻었다 하더라도 위 조항이 준용되는 제41조의5 제1항에서 정한 증여재산가액에 해당한다고 해석할 수 없다.

또한 납세자의 예측가능성을 보장하고 조세법률관계의 안정성을 도모하기 위해 증여재산가액의 계산에 관한 상증세법의 규정(이하 ‘가액산정규정’이라 한다)이 특정한 유형의 거래·행위를 규율하면서 그중 일정한 거래·행위만을 증여세 과세대상으로 한정하고 그 과세범위도 제한적으로 규정함으로써 증여세 과세의 범위와 한계를 설정한 것으로 볼 수 있는 경우에는, 개별 가액산정규정에서 규율하고 있는 거래·행위 중 증여세 과세대상이나 과세범위에서 제외된 거래·행위가 상증세법 제2조 제3항의 증여의 개념에 해당할 수 있더라도 그에 대해 증여세를 과세할 수 없다고 할 것이다.

4. 평석

가. 상증세법 제41조의5 제1항, 제41조의3 제6항의 적용 가능성

(1) 입법 취지 및 연혁

상증세법 제41조의3 제1항의 입법 취지는 최대주주등과 특수관계에 있는 자가 얻은 비상장주식의 상장이익에 대해 증여세를 부과해 증여나 취득 당시 실현이 예견되는 부의 무상이전까지 과세함으로써 조세평등을 도모하려는 데에 있다. 또한 상증세법 제41조의5 제1항은 합병을 통한 상장 역시 비상장주식을 직접 상장하는 것과 실질적으로 차이가 없다는 점을 고려해 제41조의3 제1항과 같은 취지에서 합병에 따른 상장이익에 대해 증여세를 과세하도록 하고 있다.

한편, 상증세법 제41조의3 제6항은 2002.12.18. 신설됐는데, 이는 종래에 최대주주등이 특수관계인에게 소량의 주식만을 증여 또는 양도한 다음 경영권을 행사해 당해 법인으로 해금 특수관계인에게 신주를 발행하게 함으로써 제41조의3의 적용을 회피할 가능성이 대두되자, 주주배정 방식에 의해 취득한 신주에 대한 상장차익에 대해도 과세하고자 신설된 것으로 이해된다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2013두15385 판결).

(2) 제41조의3 제6항의 적용 범위

상증세법 제41조의3 제6항은 문언상 단순히 ‘신주의 취득’을 과세대상에 포함시킨 결과 제1항과의 관계에서 적용 범위에 관한 논란이 발생했다. 이에 대해 대법원은 대상판결에 앞서 이미 ‘상증세법 제41조의3 제6항의 신주에는 당초 증여나 양도로 취득한 주식에 기초한 무상신주는 물론 그에 기초한 유상신주도 당연히 포함된다’는 점을 밝혔다(대법원 2015.10.29. 선고 2012두25620 판결).

대상판결은 여기서 더 나아가 ‘상증세법 제41조의3 제6항은 제41조의3 제1항이 적용됨을 전제로 해 법인이 발행한 신주를 적용대상에 포함시키고 있다’는 점을 명시적으로 인정함으로써, 제41조의3 제6항은 제1항과 구분되는 독자적인 과세요건에 해당하지 않는다는 점을 확인했다.

따라서 특수관계인이 최대주주와 무관하게 자신이 직접 출연한 자금으로 기존에 보유하던 지분비율에 따라 신주를 인수한 경우 뿐만 아니라 제3자 배정방식의 유상증자 절차에서 신주를 인수한 경우, 그리고 주주배정 방식의 유상증자 절차에서 최대주주가 청약하지 않아 실권한 신주를 인수한 경우는 모두 제41조의3 제6항의 ‘신주’에 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다. 이러한 신주의 취득은 부의 실현이 예견되는 최대주주로부터의 증여나 양도에 기초한 신주에 해당하지 않기 때문이다.

참고로, 기존의 상증세법 제41조의3 제6항은 이 사건이 진행중이던 2015.12.15. 개정된 상증세법 제41조의3 제7항에서 ‘제2항을 적용할 때 주식 등을 증여받거나 취득한 후 그 법인이 자본금을 증가시키기 위해 신주를 발행함에 따라 신주를 인수하거나 배정받은 경우를 포함한다’라는 내용으로 변경됐는데, 개정된 규정의 취지 역시 대상판결의 법리를 뒷받침한다고 볼 수 있다.

나. 상증세법 제2조 제3항의 적용 가능성

증여세 완전포괄주의 과세제도가 도입된 이후 원칙적으로 어떤 거래, 행위가 상증세법 제2조 제3항에서 규정한 증여의 개념에 해당하는 경우에는 증여세 과세가 가능하다. 이에 따라 이 사건 주식에 기한 합병에 따른 상장이익을 ‘최대주주등이 특수관계인인 원고들에게 우회상장에 따른 이익을 향유하도록 경영권을 행사한 것’으로 보아 상증세법 제2조 제3항에서 규정한 증여의 개념에 해당한다고 볼 여지도 있다.

그러나 제2조 제3항에 의한 증여세 과세 제한에 관한 대법원 2015.10.19. 선고 2013두13266 판결 등의 취지에 비추어, 개별 가액산정규정에 속하는 상증세법 제41조의5에서 정한 과세대상이나 과세범위에서 제외되는 거래·행위에 대해 제2조 제3항을 적용하기 위해서는, 제41조의5가 과세대상인 거래형태의 유형적 한계를 한정하거나 과세 범위를 제한하고 있지 않다는 점이 전제돼야 한다. 이 때에 비로소 이 사건 주식의 취득이 상증세법 제41조의5의 요건에 들어맞지 않더라도 제2조에 의한 증여세 과세가 가능할 수도 있다.

관련해 대상판결이 선고되기 전에 나온 서울고등법원 2017.1.19. 선고 2016누46795 판결은, ‘상증세법 제41조의3에서 범위와 한계를 규정한 것은, 최대주주가 그 특수관계인에게 상장이 예정된 주식을 취득하게 하는데 한정되고, 그러한 주식의 취득 과정에서 최대주주와 특수관계인이 취한 거래형태 자체에 대해는 따로 유형적 한계를 규정한 것이라고 볼 수 없다’고 보아, 최대주주의 신주인수권 포기로 그 특수관계인이 자신의 자금으로 인수한 주식의 상장차익에 대해 상증세법 제2조 제3항 및 제4항에 의한 증여세 과세대상이 된다고 판단했다.

그러나 대상판결은 상증세법 제41조의5는 주식의 취득 과정에서 최대주주와 특수관계인이 취한 거래형태 역시도 한정한 것이고, 이러한 과세 범위에 해당하지 않는 이 사건 주식과 같은 신주의 취득에 대해는 과세하지 않도록 하는 한계를 설정한 것으로 보인다는 원심의 판단을 수긍했다.

따라서 특수관계인이 제3자 배정방식의 유상증자 절차에서 신주를 인수한 경우든, 최대주주가 인수를 포기한 신주를 인수한 경우든 최대주주와 관계없이 직접 신주대금을 부담해 주식을 인수했다면, 이러한 신주에 기한 상장이익에 대해서는 이를 증여세 과세대상으로 삼는 별도의 규정이 없는 이상 제2조 제3항에 근거한 증여세 과세는 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다.

5. 결론

대상판결을 통해 비상장주식의 상장이익에 대한 상증세법 제41조의5 및 위 규정과 과세요건이 실질적으로 동일한 상증세법 제41조의3의 증여세 과세대상과 그 적용 범위에 관한 논란은 일단락된 것으로 보인다.

대법원은 이미 개별 가액산정규정인 상증세법 제41조, 제41조의4과의 관계에서 완전포괄증여규정인 상증세법 제2조 제3항의 적용 범위와 그 한계에 관해 일련의 판결을 선고한 바 있다. 대상판결은 그 연장선상에서 가액산정규정인 상증세법 제41조의5의 적용대상에서 제외되는 이 사건 주식에 기한 합병에 따른 상장이익 등에 대해도, 완전포괄규정인 제2조 제3항을 적용해 과세할 수 없다는 점을 명시적으로 확인했다는 점에 큰 의미가 있다. 대상판결과 엇갈린 결론을 내린 서울고등법원 판결의 귀추가 주목된다.