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주식의 포괄적 교환에 대한 이익증여 유형과 이익계산방법 ①
주식의 포괄적 교환에 대한 이익증여 유형과 이익계산방법 ①
  • 홍성대 세무사
  • 승인 2017.05.25 12:10
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상증세법 제42조의 2와 대법원 판결(대법원2011두23047, 2014.4.24.; 대법원2012두6797, 2014.9.26.)을 중심으로

주식 포괄적 교환에 대한 이익증여는 대법원의 판결과 신설 상증법(제42의2)의

올바른 세법적용이 관건

주식의 포괄적 교환에 대한 이익증여의 명확한 의미(이익의 개념과 이익계산 방법) 파악을 위해서는 ‘2015.12.15. 신설된 상증법 제42조의 2’와 ‘구 상증법 제42조 제1항 제3호(법인의 자본을 증가시키는 거래인 출자ㆍ감자, 합병, 전환사채의 주식전환)’의 차이점이 무엇인지 알아야 한다. 그런데 이 차이점을 알기 위해서는 먼저 대법원의 판결(2014.4.24. 선고 2011두23047 판결 및 2014.9.26. 선고 2012두6797 판결)내용이 분석돼야 한다. 대법원은 상법상의 주식의 포괄적 교환에 의하여 주주가 얻은 이익에 대하여는 “재산의 고가양도에 따른 이익의 증여에 관한 상속증여세법 제35조 제1항 제2호, 제2항이나 신주의 저가발행에 따른 이익의 증여에 관한 상속증여세법 제39조 제1항 제1호 (다)목을 적용하여 증여세를 과세할 수는 없고, 법인의 자본을 증가시키는 거래에 따른 이익의 증여에 관한 구 상증법 제42조 제1항 제3호를 적용하여 증여세를 과세해야 한다”고 했다. 결국 상법상의 주식의 포괄적 교환에 대한 이익증여는 대법원의 판결과 신설 상증법 제42조의 2 관계내지 차이의 규명이 있어야 올바른 세법적용을 할 수 있다. 지금까지 구 상증법 제42조 제1항 제3호(기타이익증여)의 출자이익, 합병이익과 같은 법 제38조의 합병이익, 같은 법 제39조의 증자이익(또는 제39조의 3 현물출자이익), 신설 상증법 제42조의2의 각각의 의미(이익개념 및 이익계산방법)와 이들 규정 사이의 관계내지 연관성에 대해서 논의된 바가 없다. 국세신문은 ‘자본거래 전문가’ 홍성대 세무사가 연구분석한 이 같은 내용의 ‘주식의 포괄적 교환에 대한 이익증여 유형과 이익계산 방법에 따른 세법적용’을 연재한다. /편집자 주

Ⅰ. 서론

1. 연구의 배경

주식의 포괄적 교환에 대한 이익증여의 명확한 의미(이익의 개념과 계산방법) 파악을 위해서는 구 상속세 및 증여세법 제42조 제1항 제3호(이하 “구 상증법 제42조 제1항 제3호”라 함)와 2015.12.15. 신설된 상속세 및 증여세법 제42조의 2(이하 “신설 상증법 제42조의 2”라 함)의 관계에 대한 이해에 있다. 구 상증법 제42조 제1항 제3호는 “출자ㆍ감자, 합병(분할합병 포함)ㆍ분할, 전환사채 등에 의한 주식의 전환 등 법인의 자본을 증가시키거나 감소시키는 거래로 얻은 이익”을 말하고, 신설 상증법 제42조의 2는 “주식의 포괄적 교환에 의하여 얻은 이익”을 말한다. “주식의 포괄적 교환에 의하여 얻은 이익”에 대한 세법적용이 2015.12.15. 신설 상증법 제42조의 2 이전까지는 명확하지 않았다. 신설 상증법 제42조의 2 이전에는 대법원의 판결(2014.4.24. 선고 2011두23047 판결 및 2014.9.26. 선고 2012두6797 판결)에 따라 구 상증법 제42조 제1항 제3호를 적용해야 했다.

그런데 구 상증법 제42조 제1항 제3호와 신설 상증법 제42조의 2는 이익의 개념과 이익계산 방법에서는 차이가 있어 보인다. 구 상증법 제42조 제1항 제3호는 “주식전환할 당시의 주식가액(전환사채 주식전환 이익 상증령 제30조 제4항 제1호 및 제2호에 따라 계산한 가액)에서 주식전환의 가액을 뺀 금액”을, 신설 상증법 제42조의 2는 “소유지분이나 그 가액의 변동 전·후 재산의 평가차액”을 말하고 있다. 동일한 자본거래유형에 대해 이익증여의 개념과 계산방법에 차이나는 부분이 있다면, 세법을 적용하는데 있어 차이나는 부분에 대한 의미 분석이 필요하다. 또한 명확하지 않은 신설 상증법 제42조의 2의 이익을 계산하는 방법(시행령 32조의 2 제1항 제1호)인 ‘(변동 후 지분 - 변동 전 지분) × 지분 변동 후 1주당 가액’의 계산식 이해에 대한 분석도 함께 있어야 한다.

“구 상증법 제42조 제1항 제3호”와 “신설 상증법 제42조의 2”의 명확한 차이점을 알기 위해서는 먼저 “구 상증법 제42조 제1항 제3호”와 관련된 대법원의 판결을 살펴보고 다음으로 “신설 상증법 제42조의 2”를 보아야 한다.

대법원 판례에 따르면 상법상의 주식의 포괄적 교환1)에 의하여 완전자회사가 되는 회사의 주주가 얻은 이익에 대하여는 재산의 고가양도에 따른 이익의 증여에 관한 상속증여세법 제35조 제1항 제2호, 제2항이나 신주의 저가발행에 따른 이익의 증여에 관한 상속세 및 증여세법(이하 ‘상속증여세법’이라 함) 제39조 제1항 제1호 (다)목을 적용하여 증여세를 과세할 수는 없고, 법인의 자본을 증가시키는 거래에 따른 이익의 증여에 관한 구 상증법 제42조 제1항 제3호를 적용하여 증여세를 과세해야 한다(이하 “이 사건”이라 함).2)

이와 같은 판결은 주식의 포괄적 교환에 대해 상속증여세법이 규정하고 있는 이익증여의 유형을 적용하는 데 있어 시사하는 바가 크다. 한편으로는 세법적용에 있어 혼란을 가중시키기도 한다. 주식의 포괄적 교환에 대해서 대법원3)은 이미 상속증여세법 제35조 고가양도의 이익증여에 해당되지 않는다고 하면서 그 이유에 대한 근거로 “상속증여세법 제38조 제1항, 같은 법 시행령 제28조 제1항 단서에서 증권거래법령에 따라 행하는 합병은 특수관계에 있는 법인간의 합병으로 보지 아니한다. 따라서 포괄적 주식교환계약은 증권거래법령이 정한 기준과 절차 및 방법에 따라 체결ㆍ이행된 이상 증권거래법령에 의한 합병의 경우와 유사하다”고 판시한 바 있다4).(유사판례)5)

주식의 포괄적 교환에 대한 위 대법원(서울고등법원의 판결내용을 반드시 참조해야 함)의 상반된 판결은 다음과 같은 문제점을 제기하고 있다.

첫째, 주식의 포괄적 교환이 합병과 유사한지의 여부와 자본시장법령에 따라 평가한 주식교환가액을 시가로 볼 수 있는지의 여부로 압축할 수 있다.

먼저 주식의 포괄적 교환이 합병과 유사한지의 여부에 대해 “증권거래법령(현행 자본시장법령)은 주식의 포괄적 교환에 대하여 별도의 규정을 두지 않는 대신, 합병에 관한 절차를 준용하도록 하여 주식교환의 적정비율 등 그 요건과 절차를 모두 합병과 동일하게 규율하고 있다. 따라서 증권거래법령에서 정한 기준과 절차 및 방법에 따라 체결ㆍ이행된 이상 증권거래법령에 의한 합병의 경우와 유사하다”6)는 판단과 한편으로는 “주식의 포괄적 교환이 합병과 유사하다고 하더라도 자회사가 되는 회사 주주나 모회사의 입장에서는 자회사의 주식과 모회사의 신주를 서로 교환하는 것과 실질적으로 다를 바 없으므로 그 법률적 성질은 주식의 교환, 즉 재산의 양도로 볼 것이지 2개 이상의 회사가 한 회사로 되어 재산과 사원이 포괄적으로 이전ㆍ수용되는 합병으로 볼 수 없다”7)는 판단으로 나누어지고 있다.

다음은 자본시장법령에 따라 평가한 주식교환가액을 시가로 볼 수 있는지의 여부에 대해서는 “상속증여세법 제60조는 증여세가 부과되는 재산의 가액을 증여일 현재의 시가로 하되 시가를 산정하기 어려운 경우에는 상속증여세법 제63조 소정의 보충적 평가방법에 의하여 그 가액을 산정하도록 규정하고 있는데, 증권거래법의 절차에 따라 외부평가기관이 산정한 주식의 평가액은 당해 증권거래에 관한 한 다른 어떤 법률에서 정하고 있는 평가방법보다 교환 당시의 시가에 근접한다고 봄이 상당하다.8) 또한 증권거래법령이 규정한 주식가액의 산정방법에 따라 포괄적 교환 대상인 각 주식의 가격을 평가하였고, 시가를 산정하기 어려워서 보충적인 평가방법을 택할 수밖에 없었다는 점에 관한 증명책임은 과세관청에 있다”9)는 취지의 주식교환가액을 시가로 볼 수 있다는 판단과, “증권거래법상 위 규정들은 주식교환과 관련하여 이사회 결의일 등을 기준으로 주식가액을 평가하기 위한 것일 뿐 증여일 현재의 시가를 평가하기 위한 것이 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 증권거래법상 주식가액을 증여일 현재의 시가로 단정할 수는 없다”10)는 취지의 주식교환가액을 시가로 볼 수 없다는 판단으로 나누어진다.

이와 같은 상반된 판단 가운데에서 주식의 포괄적 교환시 주식교환을 합병과 유산한 것으로 보는 경우에는 상속증여세법 제38조 합병에 따른 이익증여 또는 같은 법 구 상증법 제42조 제1항 제3호의 자본을 증가시키는 거래(합병)에 따른 이익증여로 볼 수 있다. 한편 주식교환을 합병과 유사한 것으로 보지 아니하는 경우에는 상속증여세법 제35조 저가·고가양도에 따른 이익증여, 같은 법 제39조 증자에 따른 이익증여, 같은 법 제39조의 3 현물출자에 따른 이익증여, 같은 법 구 상증법 제42조 제1항 제3호 자본을 증가시키는 거래(합병은 제외)에 따른 이익증여의 대상이 될 수 있다. 여기서 주식교환을 합병과 유사한 것으로 보는 경우든 보지 않는 경우든 공통적으로 적용되는 규정은 구 상증법 제42조 제1항 제3호의 자본증가에 따른 이익증여이다.

한편 주식의 포괄적 교환이 “법인의 자본을 증가시키는 거래에 따른 이익의 증여에 관한 구 상증법 제42조 제1항 제3호를 적용하여 증여세를 과세해야 한다”11)는 판결과 주식의 포괄적 교환이 “증권거래법령에 의한 합병의 경우와 유사하므로 상속증여세법 제35조의 고가양도의 이익증여에 해당되지 않는다”12)는 판결에서 둘 사이의 관점의 차이는 상속증여세법의 해당 이익증여 유형에 대한 세법적용에서 비롯된 것이나 이는 결국 주식교환가액의 시가에 대한 문제이다. 즉 주식의 포괄적 교환에 대해 전자는 주식교환가액이 상속증여세법의 평가를 기준으로 한다는 점과 후자는 자본시장법령의 평가를 기준으로 한다는 점이다. 이러한 관점은 고등법원의 판결내용에서는 분명해 보이나 대법원의 판결에서는 그러하지 않아 보인다.

 

<각주>

1) 상법 제360조의 2.
주식의 포괄적 교환에 의하여 완전자회사가 되는 회사의 주주가 가지는 그 회사의 주식은 주식을 교환하는 날에 주식교환에 의하여 완전모회사가 되는 회사에 이전하고, 그 완전자회사가 되는 회사의 주주는 그 완전모회사가 되는 회사가 주식교환을 위하여 발행하는 신주의 배정을 받음으로써 그 회사의 주주가 된다.

2) 대법원 2014.4.24. 선고 2011두23047 판결 및 대법원 2014.9.26. 선고 2012두6797 판결
〈판결요지〉상법상 주식의 포괄적 교환거래의 구조와 특성, 그리고 앞서 본 규정을 비롯한 상증세법상 관련 규정의 문언 내용과 입법 취지 및 체계 등을 종합하여 보면, 상법상의 주식의 포괄적 교환에 의하여 완전자회사가 되는 회사의 주주가 얻은 이익에 대하여는 ‘재산의 고가양도에 따른 이익의 증여’에 관한 상증세법 제35조 제1항 제2호, 제2항이나 ‘신주의 저가발행에 따른 이익의 증여’에 관한 상증세법 제39조 제1항 제1호 (다)목을 적용하여 증여세를 과세할 수는 없고, ‘법인의 자본을 증가시키는 거래에 따른 이익의 증여’에 관한 상증세법 제42조 제1항 제3호를 적용하여 증여세를 과세하여야 한다.

3) 대법원 2011.9.8. 선고 2011두11075 판결.

4) 이에 대한 자세한 내용은 홍성대, “주식의 포괄적 교환에 대한 상증법 제35조 제2항 적용”,〔월간조세〕, 통권 289호(2012년 6월), 290호(2012년 7월), 291호(2012년 8월), 영화조세통람. 참조.

5) 대법원 2011.12.22. 선고 2011두22075 판결.

6) 대법원 2011.9.8. 선고 2011두11075 판결. ; 서울고법 2011.4.26. 선고 2010누23035 판결.

7) 대법원 2014.4.24. 선고 2011두23047 판결. ; 서울고법 2011.8.24. 선고 2010누31340 판결.

8) 서울고법 2011.4.26. 선고 2010누23035 판결.

9) 대법원 2011.12.22. 선고 2011두22075 판결.

10) 서울고법 2011.8.24. 선고 2010누31340 판결.

11) 대법원 2014.4.24. 선고 2011두23047 판결.

12) 대법원 2011.9.8. 선고 2011두11075 판결.

 

 

 

 

홍성대 세무사

-한양대 행정학 석사
-국세공무원교육원 교수(법인세)
-현)경영권 승계 & 자본거래 컨버전스 대표 -www.som-ct.com
◆저 서
-자본거래와 세무
-경영권승계와 자본거래
-자본거래세무 계산실무
-자본거래세무관련 논문 외


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