○ 상증법 시행령 제19조 제2항을 2012.2.2.자로 개정하면서 최대주주를 주주등 1인과 특수관계인의 보유주식등을 합해 그 보유주식의 합계가 가장 많은 경우의 해당주주등 1인과 그의 특수관계인 모두로 개정된 사실을 보고 관련된 판례를 찾아보게 되었으며,

대법원도 2012.2.2.자로 개정된 이전의 주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익을 증여세로 과세할 경우에도 최대주주의 범위에서 “당해주주등”이라함은 특수관계에 있는 자가 보유주식을 합해 그 보유주식등의 합계가 가장 많은 경우의 당해주주등 1인을 의미하고 그와 특수관계에 있는 자는 포함하지 아니한다고 판시했음(대법원2010두1159, 2012.5.10 ,대법원2012두11669, 2012.9.13.).

○ 따라서 최대주주로서 당해주주인 계열회사 (주)○○에서 실권한 주식수 3,180,582주(@3,301원)의 경우에만 상장차익 10,500백만원으로 경정·결정해야 한다고 주장(예비적청구:68억원 환급청구)하게 되었음.

② 상증법 제41조의3 제6항 역시 제1항의 과세요건을 충족하는 경우에만 과세되나, 쟁점사건은 제1항의 과세요건에 충족된 사실이 없어 제6항을 적용할 수 없는 것으로 해석하여 주위적청구(110억원)로 주장하게 되었음.

실권주는 취득한 주식…상장차익, 포괄적 증여 모두 무관

판례없을땐 최대한 늦게 소 제기한 것이 ‘절세포인트’

○ 당시 모든 예규 및 판례는 실권주에 대하여도 과세하는 것이 타당하다고 판시하고 있음에도 불구하고, 필자는 예비적 경정청구 이외에도 그동안 연구해온 위 상증법 제41조의3 제6항 첫 부분에서 “1항을 적용할 때”라고 제한범위를 정하고 있으므로, 문언상 상증법 제41조의3 제1항이 제6항보다 선행되어 제1항의 요건을 충족한 주식에 한해 제6항을 적용하여 해석하는 것이 맞는다고 판단함에 따라 새로운 시각에서 연구하게 되었음.

○ 반면, 원고는 이와 달리 최대주주들이 인수를 포기한 실권주를 최대주주등이 아닌 법인으로부터 재배정받아 인수한 경우로서 직접적으로 최대주주 등으로부터 증여받거나 유상취득한 사실이 없는 등 원고가 취득한 주식은 제1항의 과세요건을 충족하지 못하였으므로 제6항을 적용할 수 없는 것임을 확신한 후 세무사 및 변호사들의 의견 등을 취합한 후 대법원까지 소송을 진행하면 이긴다는 소신을 갖게 되어 원고에게 경정청구 할 것을 요청하게 되었음.

③ 경정청구 기간(당시 3년)이 도래되는 날에 접수한 사유 ☜ 절세 포인트

○ 당시에는 상장차익 관련 실권주에 대한 승소한 판례가 전혀 없어 최대한 소송을 늦게 진행하여 선 판례를 보면서 추가논리를 개발하는 것이 유리하다고 판단하여 경정청구기간 3년이 되는 날에 접수하게 되었음.

만약, 유리한 판례가 없는 상태에서 먼저 소송을 진행하면 시간적·경제적 측면에서 불리하나, 유리한 판례가 있는 상태에서 진행하면 시간적·경제적 측면에서 유리하며, 설사 패소한 판례가 있더라도 추가 논리를 개발해 대응하면 추가 승소 가능성도 있으므로 최대한 소송을 늦게 진행하여 유리한 판례가 있는 상태에서 소송을 진행하는 것이 유리한 절세 포인트가 되는 것임.

○ 또한, 원고 등에게 경정청구기한 접수 마감일 이전에 여유 있게 제안하면, 일부 부도덕한 경우에는 경정청구 의견을 제시한 판례 등을 확보한 후 의견을 제시한 세무대리인과 계약하지 않고 직접 또는 컨설팅수수료가 낮은 가액으로 제3자의 대리인을 택해 진행할 수 있으므로 경정청구기한 마감일 또는 전일에 의견을 제시해야 제대로 된 컨설팅 수수료를 받을 수 있는 것임. ☜ 유의 사항

■그동안 심판청구 및 소송 진행사항

◇ 심판청구(조심2014서5755, 2015.6.15.)의 판결요지:기각

○ 상증법 제41조의3 제6항은 종래에 최대주주로부터 직접 증여받거나 유상으로 취득한 주식의 상장차익만을 과세대상으로 삼던 것에서 나아가 기업의 경영에 관한 비공개정보를 이용할 수 있다고 인정되는 최대주주가 경영권 행사를 통해 특수관계인에게 신주를 발행함으로써 최대주주 등으로부터 직접 증여받거나 유상취득한 경우와 동일한 경제적 효과가 있음에도 과세대상에서 제외됨을 방지하기 위해 추가한 것으로서, 최대주주등의 특수관계인이 제3자 직접배정방식으로 인수한 경우도 주식 상장차익의 과세대상이라 할 것이다. 따라서 처분청이 쟁점주식에 대해 상증법 제41조의3을 적용하여 주식의 상장에 따른 이익의 증여로 보아 경정청구를 거부한 이 건 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단됨.

○ 다음으로, 예비적 청구에 대해 살필건대, 주위적 청구에서 살펴본 바와 같이 이 건 거부처분은 상증법 제41조의3 제6항의 규정을 근거로 하고 있기 때문에 같은 조 제1항의 최대주주등의 범위에 대해 심리할 실익이 없으므로 그 심리를 생략한다고 판시하고 있음.

◇ 1심 법원(서울행정법원 2015구합71792, 2016.4.22.)의 판결요지:증여세 과세불가

○ 상증세법 제41조의3 상장차익으로 과세할 수 없는 것임.

제1항 및 제6항의 규정 내용과 입법취지 등에 비추어 보면, 원고가 실권된 이 사건 주식을 제3자 배정으로 인수한 것을 이 사건 규정이 정하는 “주식등의 취득” 이라고 볼 수 없는 것임.

① 자신의 주식 중 소량의 주식만을 증여 또는 양도한 다음 경영권을 행사하여 당해 법인으로 하여금 특수관계자에게 신주를 발행하게 함으로써 위 규정의 적용을 회피할 가능성이 대두되자, 2002.12.18. 법률 제6780호로 개정된 상속세 및 증여세법은 주주배정 방식에 의해 취득한 신주에 대한 상장차익에 대하여도 과세하고자 상속세법 제41조의3 제6항이 신설되었다. 법인으로부터 제3자배정 방식으로 직접 신주를 인수하는 경우까지 과세를 하는 것은 최대주주 등으로부터의 부의 이전에 대해 과세하려는 상속세법 제41조의3 제1항의 입법취지를 벗어난다.

② 제6항은 상장차익에 대해 증여세가 부과되는 대상을 ‘법인이 자본을 증가시키기 위해 발행하는 신주’라고 규정하면서 ‘제1항을 적용할 때’ 라고 전제를 두어 제1항의 요건을 충족시킬 것을 요구하고 있었다. 그 후 위 규정은 2015.12.15. 법률 제13557호로 개정되면서 제7항으로 ‘제2항을 적용할 때 주식 등을 증여받거나 취득한 후 그 법인이 자본금을 증가시키기 위해 신주를 발행함에 따라 신주를 인수하거나 배정받은 경우를 포함한다’라는 보다 명확한 내용으로 개정됐다.

원고는 ‘최대주주 등’이 인수를 포기함으로써 실권된 이 사건 주식을 이 사건 회사로부터 직접 취득하였을 뿐, 최대주주 등으로부터 주식등을 증여 또는 유상 취득했거나, 최대주주 등으로부터 증여받은 재산으로 주식등을 취득한 사실이 없다.

③ 최대주주 등의 특수관계인이 자신의 자금으로 법인으로부터 직접 신주를 인수한 경우까지 과세하는 경우 원고와 같이 기업집단 소속 기업의 대표이사 등 사용인이 기업집단 소속의 다른 기업의 신주를 인수하는 모든 경우 상장차익을 증여세로 과세하게 되어 그 범위가 지나치게 확대될 우려가 있다.

따라서 이 사건 규정을 직접 적용하여 이 주식의 상장차익에 대해 증여세를 부과할 수는 없다.

○ 상속세법 제2조(포괄적 증여)에 의해 과세할 수 없는 것임.

① 증여세법 제2조 제3항은 ‘그 행위 또는 거래의 명칭・형식・목적 등과 관계없이 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형・무형의 재산을 직접 또는 간접적인 방법으로 타인에게 무상으로 이전(현저히 저렴한 대가를 받고 이전하는 경우를 포함한다)하는 것 또는 기여에 의해 타인의 재산가치를 증가시키는 것’을 증여라고 규정하고, 같은 조 제4항은 ‘제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 상속세나 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적인 실질에 따라 당사자가 직접 거래한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래로 보아 제3항을 적용한다’라고 정하고 있다.

② 다음과 같은 사정에 비춰보면, 위와 같은 사정 및 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 이 사건 주식의 상장차익을 실질적으로 증여받았다거나, 이 사건 거래로 증여세를 부당하게 감소시켰다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

ⓐ 이 사건 회사가 코스닥시장에 상장하기 위해 이 사건 상장예비심사를 청구했으나, 불승인 처리되었음은 앞서 본 바와 같다. 불승인 이유 중 하나가 ‘과다한 차입금으로 재무안정성 비율이 동업계 평균을 하회’한다는 것이었으므로, 이 사건 회사는 이 점을 보완하기 위해 전환사채를 일부 상환하기로 결정하고 이 사건 유상증자에 이른 것이다.

ⓑ 이 사건 회사의 주주 중 원고와 특수관계에 있지 않은 주주들이 신주인수에 모두 참여하지 않았다(특히 전환사채를 주식으로 전환할 경우 이 사건 회사의 부채비율이 낮아지게 되므로 그로 인한 상장을 예상했다면 채무를 변제받는 것보다 주식으로 전환하는 것이 훨씬 유리함에도 그렇게 하지 않았다). 이 사건 회사의 재무비율이나 손익내역 등은 재무제표를 통해 모두 외부에 공개되어 있었으므로, 이 사건 회사가 수익을 꾸준히 얻고 있다는 사정은 제3자 주주들도 이미 알고 있었다. 따라서 최대주주 등에 대해서만 위 사정을 달리 평가할 수 없고, 그 외에 이 사건 회사 내부에서 공개되지 아니 한 중요한 사정이 있었다고 볼 자료도 제출된 것이 없다.

ⓒ 이 사건 유상증자 당시 최대주주 등이 이 사건 주식 대금을 납입할 수 있는 현금 등을 보유하고 있었다고 하더라도, 최대주주 등의 내부적인 자금의 흐름, 경영 상황 등을 구체적으로 확인할 수 없는 이 사건에서 이들이 위 현금 자금 등을 모두 이 사건 주식 인수에 사용할 수 있었다고 단정하기 어렵다.

ⓓ 원고는 이 사건 상장이 이루어지고 이 사건 주식의 주가가 상승한 이후에도 이를 처분해 차익을 실현하지 않았다. 그 중 일부 주식을 이 사건 증여세로 물납하기는 하였지만 이를 두고 원고가 이익을 실현한 것으로 볼 수는 없다.

③ 따라서 상속세및증여세법 제2조 제3항 또는 제4항 및 이 사건 규정을 적용해 이 주식의 상장차익에 대해 증여세를 부과할 수도 없다.

•(전)국세청 심사과(5년 근무)
감사과(7년 근무), 재산세과
국제조세과(본청 근무)
•역삼 법인세과장 등
국세청 근무 36년
•(전)서울시립대학교 세무전문대학원 조세쟁송과정 강사
•저서
-세무조사시 거래유형별 부당행위 계산 부인(조세통람, 2010년 2012년)
-상속·증여세 실무(주식이동 포함, 조세통람 2000년 등)
-불복과 부당행위 계산부인(조세통람, 2015년)
-세무조사 및 컨설팅 사례 중심
(2015년 11월 발간)
-해외진출기업 세무안내(태국·말레이시아 편) 등 다수
•연구실적
-녹조근정훈장 수상·외국인등록번호 개발로 국민포장 수상(창안)
-토지무상사용에 대한 과세개발로 대통령 표창(신지식인)
-사업의 양도, 공동수급체, 유상증자시 희석가치 등(모범공무원)
-전산자료 조합을 통한 각종 과세자료 개발(재경부 장관·국세청장)

김종관 세무사 kukse219@naver.com 다른기사 보기