[55] 상법 제336조 【주식의 양도방법】

① 주식의 양도에 있어서는 주권을 교부해야 한다.

② 주권의 점유자는 이를 적법한 소지인으로 추정한다.

- 제337조 【주식의 이전의 대항요건】

① 주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못한다.

② 회사는 정관이 정하는 바에 의하여 명의개서대리인을 둘 수 있다. 이 경우 명의개서대리인이 취득자의 성명과 주소를 주주명부의 복본에 기재한 때에는 제1항의 명의개서가 있는 것으로 본다. <신설 1984.4.10.>

-제396조 【정관 등의 비치, 공시의무】 ① 이사는 회사의 정관, 주주총회의 의사록을 본점과 지점에, 주주명부, 사채원부를 본점에 비치해야 한다. 이 경우 명의개서대리인을 둔 때에는 주주명부나 사채원부 또는 그 복본을 명의개서대리인의 영업소에 비치할 수 있다. <개정 1984.4.10., 1999.12.31.>

[56] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(약칭:자본시장법 )

제315조 【실질주주의 권리 행사 등】 ① 예탁증권등 중 주식의 공유자(이하 “실질주주편주”라 한다)는 주주로서의 권리 행사에 있어서는 각각 제312조 제1항에 따른 공유지분에 상당하는 주식을 가지는 것으로 본다.

② 예탁증권등 중 주권의 발행인은 「상법」 제354조 【주주명부의 폐쇄, 기준일】에 따라 일정한 기간 또는 일정한 날을 정한 경우에는 예탁결제원에 이를 지체없이 통지해야 하며, 예탁결제원은 그 일정한 기간의 첫날 또는 그 일정한 날(이하 이 조에서 “주주명부폐쇄 기준일”이라 한다)의 실질주주에 관해 다음 각 호의 사항을 지체 없이 그 주권의 발행인 또는 명의개서를 대리하는 회사에 투자해야 한다.

1. 성명 및 주소

2. 제1항에 따른 주식의 종류 및 수

편주) ‘실질주주’는 ‘명부주주’에 대응하는 개념이다. ‘명부주주’는 주주명부에 등재되어 있는 주주이고, ‘실질주주’는 증권회사 등을 통해 한국예탁결제원에 예탁되어 그 명의로 명의개서된 주식의 실제 소유자로서 기준일이 설정된 경우 등에만 ‘실질주주명부’에 의해 일시적으로 확정된다.

‘실질주주’는 주권의 점유·제시와 명의개서 없이도 주주명부상 주주와 동일하게 상법상 주주로서의 모든 권리를 직접 행사할 수 있다. 다만, 주주의 권리 중 권리내용 자체에는 영향이 없는 사항 즉, 주주명부에의 기재 및 주권에 관한 권리(불소지 신고, 새주권의 수령, 분할·병합·교체의 청구, 공시 최고 신청 등)는 효율성을 위해 예탁결제원이 행사한다(법 제315조 2항 본문).

[57] 자본시장법 제316조 【실질주주명부의 작성 등】 ① 제315조 제3항에 따라 통지받은 발행인 또는 명의개서를 대행하는 회사는 통지받은 사항과 통지 연월일을 기재하여 실질주주명부를 작성·비치해야 한다.

② 예탁결제원에 예탁된 주권의 주식에 관한 실질주주명부에의 기재는 주주명부에의 기재와 같은 효력을 가진다.

③ 제1항에 따른 발행인 또는 명의개서를 대리하는 회사는 주주명부에 주주로 기재된 자와 실질주주명부에 실질주주로 기재된 자가 동일인이라고 인정되는 경우에는 주주로서의 권리 행사에 있어서 주주명부의 주식수와 실질주주명부의 주식수를 합산해야 한다.

[58] 박철영, ‘예탁주식의 법률관계 및 실무상 유의사항 ① - 주주명부와 실질주주명부의 작성·관리 -’, 상장, 2009.12월호, 한국상장회사 협의회.

주식은 주권에 의해 그 권리가 인식되고 이전되는 것이 원칙이지만 상장회사에 있어서 주주가 주권을 직접 보유하는 것은 오히려 예외적인 현상이 되었다. …대부분의 주권이 증권회사와 한국예탁결제원(이하 “예탁결제원”이라 한다)에 예탁 되어 실물주권이 발행·유통되는 비중은 30%도 채 되지 않는다.

증권의 예탁은 증권의 소유자가 예탁기관에 대해 증권의 보관과 권리행사를 위탁하는 계약이다. 법률적으로는 증권의 ‘임치’ 혼장임치(混藏任置)편주1와 권리행사의 ‘위임’이라는 성질을 가진다. 주식을 예탁한 자가 주주로서의 권리를 직접 행사하기 위해서는 권리행사의 기준일이 설정되는 경우, 예탁주권을 반환해 명의개서를 하고 권리를 행사한 후 해당 주권을 다시 예탁해야 하기 때문에 매우 번거롭고 분실 등의 위험이 수반된다. 따라서 예탁제도는 주권의 보관뿐만 아니라 그에 따르는 권리행사도 예탁기관에 위임하는 것을 원칙으로 한다.

예탁기관이 예탁주식에서 발생하는 권리를 행사하기 위해서는 우선적으로 예탁주식에 대해 명의개서를 함으로써 주주로서의 권리를 확보해야 한다. 그러므로 자본시장법은 예탁결제원이 예탁주식에 대해 자신의 이름으로 명의개서를 할 수 있는 권리를 부여했다(법 제314조 2항). 이에 따라 예탁결제원은 증권회사 등 예탁자로부터 주권을 예탁받는 즉시 명의개서대행회사에 명의개서를 청구한다(실무적으로는 예탁을 받은 날 익일에 청구하는 것이 보통이다).

예탁주식에 대해서는 예탁결제원의 명의개서에 의하여 예탁결제원이 주주명의상 주주가 된다. 이 경우 발행회사는 모든 권리관계에 있어 예탁결제원을 주주로 취급하게 되고, 그 결과 발행회사와 본래의 주주와의 관계가 단절되는 문제가 발생한다. 즉, 발행회사는 본래의 주주에 대한 통지를 하지 못하고, 본래의 주주는 예탁결제원을 거치지 않고는 직접 권리를 행사할 수 없게 된다. 이에 예탁결제제도의 원활한 운영을 확보하는 동시에 발행회사와 본래의 주주와의 직접적인 관계를 복원시킴으로써 경영활동 및 주주의 지위를 정상화할 수 있는 방안으로 도입된 것이 ‘실질주주제도’이다.

발행회사가 실질주주명부를 작성하기 위해서는 기준일 현재 예탁주식의 실질소유자내역을 파악해야 한다. 예탁 주식이 예탁자의 자기소유분인 경우에는 예탁결제원이 예탁자계좌부에 의해 파악할 수 있으나, 투자자소유분인 경우에는 예탁자(투자자계좌부)를 통해서만 파악할 수 있기 때문에 예탁자·예탁결제원·발행회사간 일련의 통지절차를 거친다.

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①발행회사(명의개서대리인을 포함한다)는 기준일을 정한 경우 예탁결제원에 이를 지체없이 통지하고 예탁결제원 역시 그 통지받은 사항을 지체없이 예탁자에게 통지한다. 이러한 통지에 따라서 ③예탁자는 기준일 현재의 실질 주주의 주소와 성명 및 주민등록번호(법인은 사업자등록번호, 외국인은 투자등록번호), 보유하는 주식의 종류와 수 등 실질주주명세를 예탁결제원에 통보하고 ④예탁결제원은 이러한 예탁자별 실질주주명세를 합하여 최종적인 실질주주 명세를 확정한 후 발행회사에 통보하며 ⑤발행회사는 예탁결제원으로부터 통지 받은 실질주주명세에 그 통지 연월일을 추가해 실질주주명부를 작성한다(법 제315조 1항~4항, 제316조).편주2

한편, 실질주주명부는 현행법상 발행회사가 기준일을 정한 경우편주3에 작성되는 것이 원칙이지만, 그 밖에 공개매수편주4가 발생한 경우에도 작성될 수 있다. 발행회사가 공개매수에 대응하기 위해서는 주식소유내역을 파악하는 것이 필수적이기 때문이다. 이 경우 발행회사가 요청하면 기준일을 정한 경우와 동일한 방법으로 실질주주명세가 작성·통지된다(법 제315조 5항·6항).편주5

편주1) 혼합보관(混合保管)이라고도 한다. 대체가능물(유류·곡물 등)을 임치할 때, 임치한 물건과 동종·동등·동량의 물건을 수치인에게 반환 청구할 수 있는 법률관계이다. 각 임치인이 혼장 임치물에 대한 공유지분을 가지게 된다. 예탁주식도 혼장임치에 의해(자본시장법 제309조 제4항) 전체 실질주주의 공유에 속하게 되므로, 자본시장법은 실질주주를 “주식의 공유자”로 규정하고 있다(법 제315조 제1항). 수치인인 예탁결제원이 예탁증권을 소비할 수 없다는 점에서 예금과 같은 소비임치와 구별된다.

편주2) 이 과정에서 주식을 증권회사 등에 예탁한 주주가 동일한 종목의 주권을 직접 보유하고 있는 경우에는 ‘주주명부’와 ‘실질주주명부’에 동시에 기재되게 되고[자본시장법 제316조 제3항], 같은 투자자가 2 이상의 증권회사에 계좌를 개설한 경우에는 예탁결제원이 통지하는 ‘실질주주명세’ 내에서도 중복될 수 있다[한국예탁결제원의 증권등예탁업무규정 제42조 제3항]. 이러한 경우 성명 및 주민등록번호를 기준으로 동일인이라고 인정되면 각 주식수를 합산한다.

편주3) 상법 제354조 【주주명부의 폐쇄, 기준일】 ①회사는 의결권을 행사하거나 배당을 받을 자 기타 주주 또는 질권자로서 권리를 행사할 자를 정하기 위해 일정한 기간을 정해 주주명부의 기재변경을 정지하거나 일정한 날에 주주명부에 기재된 주주 또는 질권자를 그 권리를 행사할 주주 또는 질권자로 볼 수 있다. <개정 1984.4.10.> ②제1항의 기간은 3월을 초과하지 못한다. <개정 1984.4.10.>

그 외에도 공개매수, 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 의한 주주·지분권자 등의 목록작성 또는 유가증권 상장심사를 위해 실질주주명부를 작성한다(자본시장법 제315조 【실질주주의 권리 행사 등】).

편주4) 공개매수(TOB, Take-Over Bid)는 특정 상장주식을 증권시장 밖에서 공개적으로 매수하는 절차이다. 경영권 안정·지주회사 요건충족·M&A 등의 목적으로 행해진다. 공정한 경쟁과 투자자 보호를 위해 사전에 공시하도록 하고 있다(자본시장법 제133조 【공개매수의 적용대상】 등 참조).

공개매수는 장외거래이므로 양도소득세가 모두 과세된다 시간외 대량 매매인 블록딜(Block Deal 또는 Block Sale)은 장내거래에 해당되어 세법 소정의 조건에 따라 양도차익이 비과세되는 것과 구별된다.

편주5) 결국 한국예탁결제원에 예탁된 상장주식의 경우 ‘주주명부’는 실물주권을 직접 보유하는 주주에 관한 주주명부일 뿐이고, ‘실질주주명부’가 그 기능을 수행하게 된다. 그러나 주주명부 관련 시스템이 완전 전산화되는 등 발행회사가 필요한 때 실질주주명부를 작성할 수 있도록 되기까지는 ‘주주명부’를 보완하는데 그친다.

(나) 기명사채와 무기명사채

[59] 상법 제479조 【기명사채의 이전】 ① 기명사채의 이전은 취득자의 성명과 주소를 사채원부에 기재하고 그 성명을 채권에 기재하지 아니하면 회사 기타의 제3자에게 대항하지 못한다.

② 제337조 【주식의 이전의 대항요건】 제2항의 규정은 기명사채의 이전에 대해 이를 준용한다. <신설 1984.4.10.>

[60] 상법 제480조 【기명식, 무기명식간의 전환】 사채권자는 언제든지 기명식의 채권을 무기명식으로, 무기명식의 채권을 기명식으로 할 것을 회사에 청구할 수 있다. 그러나 채권을 기명식 또는 무기명식에 한할 것으로 정한 때에는 그러하지 아니하다.

[61] 민법 제523조 【무기명채권의 양도방식】 무기명채권은 양수인에게 그 증서를 교부함으로써 양도의 효력이 있다.

[62] 공사채 등록법 제4조 【공사채의 등록 및 말소】 ① 공사채의 발행자는 해당 공사채에 대한 등록기관을 지정할 수 있다.

② 제1항에 따라 등록기관이 지정된 공사채의 채권자·질권자(質權者) 및 그 밖의 이해관계자는 지정된 등록기관에 각각 그 권리를 등록할 수 있다.

제5조 【공사채의 등록과 채권】 ① 등록한 공사채에 대하여는 채권을 발행하지 아니한다.

② 등록기관이 이미 채권이 발행된 공사채를 등록하는 경우에는 그 채권을 회수해야 한다.

제6조 【등록 공사채의 이전】 ① 등록한 무기명식(無記名式) 공사채를 이전하거나 담보권의 목적으로 하거나 신탁재산으로 위탁한 경우에는 그 사실을 등록하지 아니하면 그 공사채의 발행자나 그 밖의 제3자에게 대항하지 못한다.

② 등록한 기명식(記名式) 공사채를 이전하거나 담보권의 목적으로 하거나 신탁재산으로 위탁한 경우에는 그 사실을 등록하고 발행자가 비치(備置)한 공사채원부에 그 사실을 기록하지 아니하면 그 공사채의 발행자나 그 밖의 제3자에게 대항하지 못한다.

[63] 자본시장법 제309조 【예탁결제원에의 예탁 등】 ⑤예탁자 또는 그 투자자가 증권 등을 인수 또는 청약하거나, 그 밖의 사유로 새로 증권 등의 발행을 청구하는 경우에 그 증권 등의 발행인은 예탁자 또는 그 투자자의 신청에 의해 이들을 갈음해 예탁결제원을 명의인으로 하여 그 증권 등을 발행 또는 등록(「국채법」 또는 「공사채등록법」에 따른 등록을 말한다. 이하 이 절에서 같다)할 수 있다.

[64] 조심2012서2744, 2012.11.15.

기명사채의 경우는 「상법」 제479조 제1항에 따라 취득자의 성명과 주소를 사채원부에 기재하고 성명을 채권에 기재하지 아니하면 회사 기타 제3자에 대항하지 못하는 것이므로 「상속세 및 증여세법」 제45조의2 제1항에서 규정하는 “권리의 이전이나 그 행사에 등기 등이 필요한 재산”에 해당한다고 볼 수 있을 것이나, 쟁점 전환사채는 무기명식 무보증 사모 전환사채로서 이 건과 같이 무기명식 사채의 경우는 권리의 이전이나 행사를 위해 사채원부에 등재할 필요가 없이 「민법」 제523조에 의해 양수인에게 그 증서를 교부함으로써 양도의 효력이 발생하는 것이므로 「상속세 및 증여세법」 제45조의2 제1항에서 규정하는 “권리의 이전이나 그 행사에 등기등이 필요한 재산”에 해당하지 아니하는 것으로 해석하는 것이 상당하다.

또한 「상법」 제488조 및 같은 조 제7호에 의하면 무기명 채권의 경우에도 사채원부를 작성하는 것이나 이 경우 채권의 종류, 수, 번호와 발행 년월일을 기재하는 것으로서 사채권자의 성명과 주소 등이 기재되는 것은 아닌 점, 쟁점전환사채의 사채원부에 서○○○, 청구인 등의 성명과 주민등록번호 및 주소가 기재되어 있으나 이는 사채발행 당시 청약자가 누구라는 것을 관리하는 임의서식으로 보이는 점, 쟁점 전환사채가 일괄등록 발행분으로서 공사채등록부상 사채권자가 각 개별 사채권자가 아닌 한국예탁결제원으로 기재되어 관리되는 것으로 조사된 점, 실제 각 사채권자가 누구인지를 확인하고자 하는 경우에는 한국예탁결제원 등록부상에는 한국예탁결제원이 권리자로 기재되어 있으므로 한국예탁결제원이 아닌 관련 금융기관으로 정보제공 요청 절차를 밟아야 하는 것으로 조사된 점 등을 종합해 보더라도 쟁점전환사채는 “권리의 이전이나 그 행사에 등기등이 필요한 재산”에 해당한다고 볼 수 없다.

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