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김종관 세무사가 의뢰인에게 200억 절세혜택 안겨준 사례 <3>
김종관 세무사가 의뢰인에게 200억 절세혜택 안겨준 사례 <3>
  • 김종관 삼송세무법인 대표세무사(현)
  • 승인 2018.03.23 09:00
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‘실권주’는 주식취득 아니므로 상장차익·포괄증여 모두 과세불가

국세청 경력 36년의 베테랑 김종관 세무사가 개업 이후 처음 수임해 7년간 뼈를 깎는 노력 끝에 의뢰인에게 200억원의 절세 혜택을 안겨준 사례를 <국세신문>에 소개하기로 했다. 조세심판청구와 행정법원, 헌법재판소까지 두루 섭렵하면서 승소한 사례를 중심으로 절세포인트와 불복, 소송의 노하우를 빠짐 없이 공개하겠다는 김 세무사. 그는 “끈질긴 노력과 열정만이 좋은 성과를 거둘 수 있다”고 밝혔다. ‘부당행위계산부인’을 주제로 <국세신문> 독자들에게 낯익은 김종관 세무사의 글은 헌법적 견지에서 세법을 다룬 만큼 녹록치 않지만, 곱씹어 보면 무릎을 치게 된다. 정리의 힘이다. /편집자 주

 

◇ 2심 법원(서울고등법원 2016누46795, 2017.1.18.)의 판결요지:증여세 과세

 

○ 상증세법 제41조의3 제6항의 적용 가능성:적용 불가

① 상증세법 제41조의3 제6항의 규정은, 제1항과 무관하게 최대주주로부터 특수관계인에게 직・간접적인 유·무상 이전 없이 해당기업의 신주발행에 의해 취득한 주식까지 상장차익 과세의 대상이 된다는 것을 규정한 것으로 해석할 수는 없다.

 

② 계열회사 5곳 모두 제41조의3 제1항에서 말하는 이 사건 회사의 최대주주에 해당하기는 하지만, 원고가 취득하게 된 이 사건 주식은 계열회사 등 최대주주로부터 직・간접적인 방법으로 이전받은 주식에 기초해 유・무상 증자로 추가 취득하게 된 주식이 아니라, 계열회사 등 최대주주의 신주인수권 포기로 다시 배정받아 인수하게 된 주식 그 자체인 것이 분명함에도, 이 사건 처분에서 이를 따지지 않고 이 사건 회사로부터 배정받아 취득하게 된 점만을 들어 제41조의3 제6항이 적용되어 그 상장차익에 대해 증여세 과세가 가능하다고 본 부분은 잘못이라고 할 수 있다.

 

○ 상증세법 제41조의3 제1항의 직접 적용 가능성:적용 불가

① 한편, 원고가 취득한 이 사건 주식은 계열회사 등 최대주주가 그에 대한 신주인수권을 포기해 그 특수관계인인 원고에게 다시 배정됨으로써 원고가 인수해 취득한 주식이기는 하지만, 주식 그 자체가 계열회사 등 최대주주로부터 원고에게로 직접 증여되거나 양도된 것이 아니라는 점에서 최대주주로부터 특수관계인에게로 주식이 직접 증여되거나 양도되는 경우를 규정한 제41조의3 제1항의 제1유형에 바로 해당되지는 아니한다.

 

② 또한 제41조의3 제1항의 제2유형과 관련해서도, 이는 최대주주가 특수관계인에게 재산을 증여해 그로써, 즉 그 수증재산을 자금으로 하여 해당 법인의 주식을 취득한 경우를 가리킨다고 할 수 있는데, 계열회사 등 최대주주의 이 사건 주식에 대한 신주인수권이 경제적 가치가 있는 법률상의 권리로서 하나의 재산에 해당한다고 할 수는 있지만(대법원 2003.10.23. 선고 2002두4440 판결, 대법원 2011.4.28. 선고 2008두17882 판결 참조), 위 규정만 가지고서는 위와 같은 신주인수권의 포기와 원고에 대한 재배정이 곧바로 증여에 해당한다거나 또는 원고가 그에 의한 자금을 가지고 이 사건주식을 취득하게 되었다고 단정하기가 어렵다.

 

○ 상증세법 제2조(포괄적 증여)의 적용가능성:증여세 과세 가능

① 구 상속세법 제2조 제3항은 “증여”를 행위 또는 거래의 명칭・형식・목적 등 불구하고 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형・무형의 재산을 타인에게 직접 또는 간접적인 방법에 의해 무상으로 이전하는 것으로 규정하고 있고, 같은 조 제4항도 제3자 통한 간접적인 방법이나 둘이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법에 의해 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적인 실질에 따라 당사자가 직접 거래한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래로 보아 제3항을 적용한다고 규정하고 있다.

 

② 이 사건 회사와 ATB와 사이에 체결된 위 전환사채 인수 등을 통한 투자계약에서 이 사건 회사의 상장의무를 규정하고 있었고, 계열회사 등 최대주주도 이해관계인으로서 그 의무이행에 협력해야 하는 의무를 부담하고 있었던 점과 계열회사 등 최대주주에 대해 원고가 가지는 사실상의 지배력에 비추어 보면, 계열회사 등 최대주주가 이 사건 회사의 상장에서 가장 중요한 요소로 지적된 재무건전성 확보를 위한 증자에서 이 사건 주식에 대한 신주인수권을 포기한 것은 단순한 권리의 포기에 그치는 것이 아니라 실질적으로 그 포기에 이은 원고에 대한 재배정과 상호 통합되어 증자와 상장의 실현이라는 결과를 지향하고 있는 거래행위였다고 볼 수 있는 한편, ②구 상증세법 제39조 제1항 제1호 가., 나.목의 규정에서 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리를 포기하여 그 포기한 신주, 즉 실권주를 배정하는 경우 그 실권주를 배정받은 자에게 증여세의 과세대상이 되는 이익의 분여가 있는 것으로 보고 있는 점 ③부당행위계산에 관한 법인세법 제52조와 같은 법 시행령(2010.2.18. 대통령령 제22035호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 제8호 나.목에서 법인의 자본을 증가시키는 거래에 있어서 신주를 배정・인수받을 수 있는 권리를 포기하는 자본거래로 인해 주주등인 법인이 특수관계인인 다른 주주 등에게 이익을 분여한 경우를 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우의 하나로 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 계열회사 등 최대주주의 이 사건 주식에 대한 신주인수권의 포기와 그 특수관계인인 원고의 재배정을 통한 이 사건 주식의 취득과 그에 따른 상장차익의 보유는 구 상증세법 제2조 제3항과 제4항의 규정까지 더하여 볼 때, 증여세의 과세대상이 된다고 볼 수 있다.

 

○ 최대주주의 범위:해당주주등 1인과 그의 특수관계인 모두 포함

① 원고가 들고 있는 위 대법원 판결의 판시 취지는 주주인 증여자와 그를 중심으로 그 특수관계인에 해당하는 자가 보유한 주식을 모두 합산해 그 보유주식수가 가장 많을 경우 그 주주를 최대주주로 보고, 거꾸로 그 특수관계인을 중심으로 할 때 그 특정주주가 그 특수관계인의 특수관계인에 해당하지 않으면 그 특수관계인의 주식을 산정함에 있어 그 특정 주주측에서 보아 특수관계인 관계가 인정된다고 하더라도 특정 주주 보유 주식수를 합산해 최대주주로 보지는 않는다는 이른바 일방관계설의 입장을 취하고, 쌍방관계설의 입장을 취하지 않는다는 취지이지, 원고의 주장처럼 언제나 단독으로 주식보유수가 가장 많거나 혹은 보유주식을 합산해 가장 많은 주식을 보유한 자들 중 가장 많은 주식을 보유한 주주 1인만을 최대주주로 보아야 한다는 취지라고 볼 수 없다.

 

② 그리고 제41조의3 제1항 제2호에서 ‘내국법인의 발행 주식 총수의 100분의 25 이상을 소유한 자로서 대통령령이 정하는 자’라는 규정 역시 단독으로 100분의 25 이상을 소유한 자만을 최대주주로 보거나, 보유주식수를 합산해 100분의 25 이상을 소유하는 자의 범위에 속하는 자 중에서 가장 많은 주식을 보유한 자만을 최대주주로 본다는 것이 아니라, 증여자인 주주를 중심으로 그 주주와 특수관계인에 속하는 자가 보유한 주식수를 모두 합산할 때 발행 주식 총수의 100분의 25 이상을 소유한 자가 되면 언제나 최대주주가 된다는 규정으로 풀이된다(대법원 2016.3.24. 선고 2013두15385 판결 참조). 이에 반하는 원고의 위 주장은 어느 면에서나 받아들일 수 없다.

 

◇ 3심 법원(대법원 2017두35691, 2017.9.21.)의 판결요지:증여세 과세불가

 

○ 상증세법 제41조의3 제6항 및 제1항의 직접 적용 가능성:적용 불가

법 제41조의3 제1항은 특수관계에 있는 자가 그 주식을 최대주주 등으로부터 증여받거나 유상으로 취득한 경우 또는 증여받은 재산으로 취득한 경우를 그 적용요건으로, 제6항은 제1항이 적용됨을 전제로 하여 법인이 발행한 신주를 그 적용대상으로 하고 있다. 위 규정들의 내용 및 취지와 아울러 그 문언과 체계에 비추어 보면, 법 제41조의3 제6항에서 정한 ‘신주’에는 최대주주 등으로부터 증여받거나 유상으로 취득한 주식에 기초하지 아니하고 또한 증여받은 재산과도 관계없이 인수하거나 배정받은 신주가 포함되지 아니하므로, 이러한 신주에 의해 상장이익을 얻었다 하더라도 법 제41조의3 제1항에서 정한 증여재산가액에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2017.3.30. 선고 2016두55926 판결 참조).

 

○ 상속세법 제2조(포괄적 증여)에 의해 과세할 수 없는 것임.

상증법 제2조 제1항은 타인의 증여로 인한 증여재산에 대해 증여세를 부과하도록 하면서, 제3항에서 ‘증여’를 포괄적으로 규정하고 있다. 그렇지만 증여재산가액의 계산에 관한 법의 개별 규정이 특정한 유형의 거래・행위 중 일정한 거래・행위만을 증여세 과세대상으로 한정하고, 그 과세범위도 제한적으로 규정함으로써 증여세 과세의 범위와 한계를 설정한 것으로 볼 수 있는 경우에는 그 개별 규정이 규율하는 과세대상 내지 과세범위에서 제외된 거래・행위는 법 제2조 제3항의 ‘증여’의 개념에 들어 맞더라도 그에 대해 증여세를 과세할 수 없다(대법원 2015.10.15. 선고 2013두13266 판결 등 참조).

 

○ 따라서 원고가 최대주주 등으로부터 증여받거나 유상취득한 주식 또는 증여받은 재산 등에 기초해 취득한 신주가 아니므로 법 제41조의3 제1항 및 제6항에서 정하는 증여재산가액에 해당하지 아니하여 과세대상에서 제외되고, 나아가 법 제2조 제3항에 근거하여서도 과세할 수 없다고 할 것임.

 

■ 신주에 대한 세법의 변천과정 및 입법취지에 대한 추가 논리를 보면

앞에서는 상증법 제41조의3 제6항의 신주 중에서 유상증자시 제3자 배정(실권주)에 대한 판례이나, 동일한 유상증자시 균등유상신주 및 균등 무상신주에 대한 명쾌한 판례가 없어 이에 대해 살펴보면

 

□ 법개정(2015.12.15.) 이전의 경우에도 제6항의 신주는 제1항의 취득요건을 충족하지 못하면 상장차익으로 과세할 수 없는 것임.

 

○ 대법원 판례 및 예규 등도 신주(제6항)는 제1항의 취득요건인 증여·취득한 주식(구주)에 기초해야 하는 것임(앞에서 설명한 실권주 내용과 동일함).

 

-대법원(2016두55926, 2017.3.30., 2017두35691, 2017.9.21.)은 상장차익 과세에 있어 신주(제6항)의 취득(2008년)은 최대주주 등으로부터 제1항의 취득요건인 증여·취득한 주식(구주)에 기초해야 하며, 상증세법이 2015.12.15. 과세제외로 개정된 점에도 부합된다고 판시함(서울고등법원 2015두45092, 2016.10.5.).

 

- 기획재정부 재산세제과 -1044(2010.10.28)에서도 구주가 없는 신주만으로는 상장에 따른 이익의 증여로 과세할 수 없다고 판시하고 있음,(재산-131, 2011.3.14., 서울행정법원2015구합 71792, 2016.4.22., 대법원2013두13266, 2015.10.15. 등 다수)

 

- 조세심판원 합동회의(조심2013서2682, 2015.5.7 등 다수)에서도 자신의 자금으로 이미 출자해 보유하고 있던 주식(구주)을 모태로 현물출자해 유상증자에 참여한 것에 대한 과세처분은 잘못이 있다고 판시함.22-

 

김종관 삼송세무법인 대표세무사(현)

•(전)국세청 심사과(5년 근무) 감사과(7년 근무), 재산세과 국제조세과(본청 근무)
•역삼 법인세과장 등 국세청 근무 36년
•(전)서울시립대학교 세무전문대학원 조세쟁송과정 강사

•저서
-세무조사시 거래유형별 부당행위 계산 부인(조세통람, 2010년 2012년)
-상속·증여세 실무(주식이동 포함, 조세통람 2000년 등)
-불복과 부당행위 계산부인(조세통람, 2015년)
-세무조사 및 컨설팅 사례 중심
(2015년 11월 발간)
-해외진출기업 세무안내(태국·말레이시아 편) 등 다수
•연구실적
-녹조근정훈장 수상·외국인등록번호 개발로 국민포장 수상(창안)
-토지무상사용에 대한 과세개발로 대통령 표창(신지식인)
-사업의 양도, 공동수급체, 유상증자시 희석가치 등(모범공무원)
-전산자료 조합을 통한 각종 과세자료 개발(재경부 장관·국세청장)



김종관 삼송세무법인 대표세무사(현)
김종관 삼송세무법인 대표세무사(현) master@intn.co.kr 다른기사 보기
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