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[전문가 기고] 독도의 법적 소유권이 대한민국에 있는 이유
[전문가 기고] 독도의 법적 소유권이 대한민국에 있는 이유
  • 한성수 미국변호사
  • 승인 2019.07.26 08:32
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1. 서언

해방 이후 한국과 일본간 독도영유권 분쟁은 계속 이어져왔고, 최근에는 한일청구권협정의 해석문제로 이로 인해 두 국가의 감정대립이 점점 격화되고 있는 상황이다.

일본 외무성은 홈페이지[1]에서 독도(다케시마)가 일본의 영토라는 것을 주장하고 있고, 한국은 독도연구소 홈페이지[2]에서 일본의 이러한 주장을 조목조목 반박하고 있다.

한국과 일본은 독도의 영유권을 주장하기 위해 각자 역사적인 사실을 그 증거자료로 제시하고 있지만, 동일한 증거자료를 가지고도 서로 해석하는 기준이 달라 의견의 일치를 보지 못하고 있는 상황이다.

국가의 영토에 관한 것은 국제법의 적용을 받고 있지만, 개별사안에 대한 구체적인 규정이 없는 경우에는 법률의 일반적인 원칙에 따라 합리적으로 해석해야 불필요한 분쟁을 피할 수 있을 것이다. 따라서 필자는 학자로서 법률가로서 법률적인 측면(특히, 계약법과 증거법의 측면)에서 독도문제를 분석하고 왜 독도가 대한민국의 영토인지를 설명한다.

더 나아가 한국과 일본이 이번 ‘한일청구권협정’ 문제를 ‘독도영유권’ 문제와 연계해 완전하게 해결함으로써, 다시는 두 나라가 서로 다투는 일이 없기를 기대해 본다.

 

2. 일본의 불법적인 독도점령

독도는 대한제국 시기인 1900년에 울도(울릉도) 군수의 관할로 되어 있었다. 그런데 일본은 1904년 2월에 강압적으로 체결한 ‘한일의정서’에 따라 대한제국의 영토 중 군사전략상 필요한 지역을 임의로 점령〮수용할 수 있게 되었고, 러일전쟁이 한창이던 1905년 1월 전시내각 의결로 독도를 은밀히 자국 영토로 편입하였다. 러일전쟁에서 승리하기 위한 전략의 요충지로서 독도가 필요했기 때문이다.[3]

 

3. 샌프란시스코 평화조약

일본정부는 전후 일본의 영토를 법적으로 확정한 것은 샌프란시스코 평화조약(1952년 발효)이라고 주장하고 있다. 따라서 먼저 샌프란시스코 평화조약을 분석할 필요가 있다. 샌프란시스코 평화조약은 일본과 미국을 포함한 45개 연합국이 체결한 조약이다.

동 조약 제1조는 “(a) 일본과 각 연합국들과의 전쟁 상태는 제23조에 규정된 바와 같이, 일본과 관련된 연합국 사이에서 현 조약이 시행되는 날부터 중지된다. (b) 연합국들은 일본과 그 영해에 대한 일본 국민들의 완전한 주권을 인정한다.”고 규정하고 있다.

동 조약 제2조는 “(a) 일본은 한국의 독립을 인정하고, 제주도, 거문도 및 울릉도를 포함하는 한국에 대한 일체의 권리와, 소유권 및 청구권을 포기한다.”고 규정하고 있고, (b)~(f)에서는 타이완, 사할린 등에 대해서도 규정하고 있다.

즉, 샌프란시스코 평화조약은 일본이 한국, 타이완, 사할린 등의 주권을 침탈한 것을 불법으로 규정하고 권리를 포기토록 한 것이다.

조약체결(계약)의 당사자

샌프란시스코 평화조약의 계약당사자는 일본과 45개 연합국이다. 따라서 일본은 이 조약에 구속이 되지만 계약의 당사자가 아닌 한국은 이 조약에 구속되지 않는다. 따라서 조약에 독도가 구체적으로 명시되지 않았다고 하여 한국이 여기에 구속되는 것은 아니다. 만일 한국이 샌프란시스코 평화조약 체결과정에 참여를 했고 독도를 일본의 영토로 인정했다면 문제가 다르다. 그러나 한국과 중국은 일본의 방해로 이 조약체결에 참여하지 못했다.

조약(계약)의 내용

이 평화조약은 일본이 한국과 타이완 등을 무력으로 점령해 아시아 지역에서 전쟁을 일으킨 것을 불법으로 규정한 후, 일본이 한국의 독립을 인정하도록 하고 일본도 그 대가(consideration)로 일본과 그 영해에 대한 일본국민들의 완전한 주권을 인정받은 것이다. 이 평화조약의 목적은 일본이 불법적으로 파괴한 국제질서를 원상회복시키기 위한 것이다. 따라서 연합국은 이 평화조약에 한국의 영토를 구체적으로 명시할 이유가 없다. 영토에 관한 한 그 권리는 한국에 있고 한국이 결정할 사항이기 때문이다. 따라서 연합국은 제2조의 영문내용을 아래와 같이 규정했다.

Article 2(a) Japan, recognizing the independence of Korea, renounces all right, title and claim to Korea, including the islands of Quelpart, Port Hamilton and Dagelet.

즉, 일본은 제주도, 거문도 및 울릉도를 포함하는 한국에 대한 일체(all)의 권리와 소유권 및 청구권을 포기한다고 규정하고 있다. 일본이 포기하는 것이지 한국이 포기하는 것이 아니다. 따라서 한국이 포기하지 않았는데 독도가 여기에 명시되지 않았다고 하여 일본의 영토가 되는 것은 아니다. 샌프란시스코 평화조약이 한국의 영역을 구체적으로 명시하기 위한 것이라면 한국의 3358개도서(島嶼) 모두 열거했어야 했다. 일본의 주장을 따르면 이 섬들은 지금 모두 일본 소유가 되어야 한다. 어불성설이다.

한국영토의 범위는 일본의 불법점령 이전의 상황이 기준

이미 설명한 바와 같이 일본은 1904년 강압적으로 체결한 ‘한일의정서’에 따라 1905년 1월 전시내각의 의결로 독도를 자국 영토로 편입하였다. 즉, 불법적인 전쟁을 하기 위해 독도를 자국영토로 편입한 것이다. 따라서 샌프란시스코 조약에서 일본이 한국의 독립을 인정하고 모든 권리와 소유권을 포기하겠고 약속을 했으니, 일본의 불법침략 이전인 1900년의 상황을 보면 독도문제를 해결할 수 있다.

독도는 대한제국 시기인 1900년에 울도(울릉도) 군수의 관할로 되어 있었다. 이 시점에 대한민국이 독도를 실효적으로 지배하고 있었다. 따라서 대한민국 영토가 분명하다. 이 부분에 대해 더 이상 설명이 필요 없을 것이다. 그 이전의 역사로 거슬러 올라가 설명하는 것은 불필요한 일이다. 일본이 그런 방식으로 주장을 하면 백제(百濟)가 일본의 뿌리니 일본이 한국땅이라는 논리도 성립하게 된다.

 

4. 연합국총사령부각서(SCAPIN) 제677호

 가. 일본의 주장

일본은 외무성 홈페이지에서 SCAPIN 제677호에 근거해 아래와 같은 주장을 하고 있다.

1946년 1월 연합국총사령부는 SCAPIN 제677호로 일부 지역에 대해 일본정부가 정치상 또는 행정상의 권력행사 및 행사를 꾀하는 일을 잠정적으로 정지하도록 지령을 내렸다. 제3항은 “이 지령에서 일본이란 일본의 4대섬 (홋카이도, 혼슈, 규슈 및 시코쿠) 및 약 천 개의 인접한 작은 섬을 포함하는 것으로 규정한다. 인접한 작은 섬에는 쓰시마 및 북위 30도 이북의 류큐(난세이)제도(구치노시마를 제외)를 포함하나 울릉도, 제주도, *** 독도는 포함하지 않는다.”고 규정하고 있지만,  제6항은 “이 지령에 포함된 어떤 규정도 포츠담선언 제8항[1]에 언급된 모든 작은 섬들의 최종적 결정에 관한 연합국의 정책을 나타내는 것으로 해석되어서는 아니 된다”고 명시적으로 규정하고 있다. 하지만 한국측은 이 점에 대해 전혀 언급하고 있지 않다. 

1946년 1월 연합국총사령부는 SCAPIN 제677호로 일부 지역에 대해 일본정부가 정치상 또는 행정상의 권력행사 및 행사를 꾀하는 일을 잠정적으로 정지하도록 지령을 내렸다. 제3항은 “이 지령에서 일본이란 일본의 4대섬 (홋카이도, 혼슈, 규슈 및 시코쿠) 및 약 천 개의 인접한 작은 섬을 포함하는 것으로 규정한다. 인접한 작은 섬에는 쓰시마 및 북위 30도 이북의 류큐(난세이)제도(구치노시마를 제외)를 포함하나 울릉도, 제주도, *** 독도는 포함하지 않는다.”고 규정하고 있지만,

제6항은 “이 지령에 포함된 어떤 규정도 포츠담선언 제8항[4]에 언급된 모든 작은 섬들의 최종적 결정에 관한 연합국의 정책을 나타내는 것으로 해석되어서는 아니 된다”고 명시적으로 규정하고 있다. 하지만 한국측은 이 점에 대해 전혀 언급하고 있지 않다.

나. 일본의 주장에 대한 답변

앞에서 설명한 바와 같이 한국영토의 범위는 연합국이 아닌 한국이 결정할 사항이고 역사적인 사실에 근거해 결정되어야 한다. 따라서 연합국도 각 국가의 영역을 마음대로 정할 수 없다는 한계를 인식하고 그렇게 언급한 것으로 보아야 한다. 중요한 것은 당시 연합국총사령부가 판단하기에 울릉도, 제주도, 독도는 한국의 영토이기 때문에 일본으로 하여금 이 지역에 대해 정치상 도는 행정상의 권력행사를 금지시켰다는 것이다.

만일 독도가 일본의 영토라면 일본은 당시 연합국에 이를 입증할 수 있는 증거와 함께 이 문제를 연합국에 제기했어야 한다. 그러나 일본은 연합국의 의견에 동의했기 때문에 그렇게 하지 않은 것이다. 따라서 일본의 주장은 법리적으로 타당하지 않다.

 

5. 연합국총사령부각서(SCAPIN) 제1033호

 가. 일본의 주장

일본은 외무성 홈페이지에서 SCAPIN 제1033호에 근거해 아래와 같은 주장을 하고 있다.

1946년 6월 연합국 총사령부가 SCAPIN 제1033호에 따라 일본의 어업 및 포경허가구역(이른바 맥아더 라인)을 확대했을 때 제3항은 “일본선박 또는 그 승조원은 다케시마로부터 12마일 이내로 접근해서는 아니 되며 또한 이 섬과의 어떠한 접촉도 허용되지 않는다.”라고 규정하고 있지만, 제5항은 “이 허가는 해당구역 또는 기타 어떤 구역에 관해서도 국가통치권, 국경선 및 어업권에 관한 최종적 결정에 관한 연합국의 정책표명은 아니다.”라고 명시적으로 규정되어 있다. 하지만 한국측은 이 점에 대해 전혀 언급하고 있지 않다.

 나. 일본의 주장에 대한 답변

상기 쟁점(SCAPIN 제 677호)에서 언급한 바와 같이, 한국영토의 범위는 연합국이 아닌 한국이 결정할 사항이고 역사적인 사실에 근거해 결정되어야 한다. 따라서 연합국도 각 국가의 영역을 마음대로 정할 수 없다는 한계를 인식하고 그렇게 언급한 것으로 보아야 한다. 중요한 것은 당시 연합국총사령부가 판단하기에 독도는 한국의 영토이기 때문에 일본으로 하여금 이 지역에서 어업 및 포경을 금지시켰다는 것이다.

만일 독도가 일본의 영토라면 일본은 당시 연합국에 이를 입증할 수 있는 증거와 함께 이 문제를 연합국에 제기했어야 한다. 그러나 일본은 연합국의 의견에 동의했기 때문에 그렇게 하지 않은 것이다. 따라서 일본의 주장은 법리적으로 타당하지 않다.

 

6. 증거법에 근거한 합리적인 결론 도출

대한민국은 역사적인 자료에 근거해 독도가 한국의 영토라는 주장을 하고 있고, 일본도 같은 방식으로 독도가 자국의 영토라고 주장을 하고 있다. 어떤 경우에는 동일한 역사자료를 두고 서로 다른 의견을 개진하고 있다. 따라서 막연한 주장만으로 다투면 서로 합의를 이루는 것이 불가능하게 된다. 따라서 국제사회에서 통용되는 證據法的인 측면에서 합리적으로 접근해 결론을 내리고자 한다.

한국제시 역사자료

1

일본해군성 조선동해안도(1876년): 일본문서

일본 해군성은 독도를 조선의 소속으로 표기

2

세종실록지리지(1454년)

동국문헌비고와 만기요람에 “을릉도와 우산도는 모두 우산국의 땅이며 우산도는 일본인들이 말하는 송도(松島)”라고 명백히 기록하고 있다. 송도는 당시 일본인들이 부르는 독도의 명칭이다.

3

신증동국여지승람(1530년)

4

동국문헌비고(1770년)

5

만기요람(1808년)

6

대한제국칙령(1900년)

석도(독도)를 울릉군의 관할구역으로 규정

7

안용복 관련 조사보고서: 일본문서

竹島(울릉도), 松島(독도)가 강원도에 속한 조선의 영토임을 명기

8

은주시청합기(1667년): 일본문서

일본의 서북쪽 한계는 오키섬이라고 하여 독도 제외

9

일본태정관(1877년): 일본국가기관

죽도와 독도 공식인정

10

조선국교제시말내탐서(1870년): 일본문서

죽도와 송도가 조선의 부속으로 되어 있다는 것을 인정

 

일본제시 역사자료

1

신증동국여지승람 팔도총도(1530년): 한국문서

우산도가 한반도와 울릉도 사이에 위치하고 있어 우산도는 가공의 섬이지 독도가 아님. 독도는 울릉도 동쪽에 위치하고 있음

2

청구도(1834년): 한국문서

울릉도 동쪽의 우산이라고 표기한 섬은 거리(눈금)상으로 볼 때 독도가 아님. 독도는 90km 떨어져 있음

3

대한전도(1899년): 한국문서

울릉도 동쪽 약 2km에 있는 우산은 죽서(竹嶼)이지 독도가 아님

4

안용복(1693년): 한국사람

독도의 조선영토를 주장한 안용복은 조선을 대표하는 사람이 아님.

 

국제적으로 통용되는 증거법

한국과 일본의 영토문제는 국제법의 원리에 따라 해결되어야 하므로, 그 증거를 논함에 있어서도 국제적인 증거법의 원리를 따르는 것이 타당하다. 특히, 미국의 증거법은 매우 상세하고 논리적〮합리적이기 때문에 이 원칙에 따라 문제를 분석하면 합리적인 결론을 도출 할 수 있다. 미국의 증거법은 그 내용이 방대하기 때문에, 본 사건과 관련이 있는 원칙만을 적용해 합리적인 결론을 도출하기로 한다.

미국에는 정교한 hearsay(傳聞證據)법칙이 있는데, 이 법칙에 따르면 사건의 진실을 입증하기 위해 법원 밖에서 이루어진 진술 내지 서술은 hearsay가 되고, 이런 hearsay는 증거로써 인정될 수 없다. 다만, hearsay라도 “state of mind”, “admission”, “present sense impression”, “statement of intent”, “business records”, “public records”, “learned treatises” 등은 증거로서 예외적으로 인정될 수 있다.

따라서 독도 사건에서 한국과 일본이 제시하고 있는 역사자료들은 공문서, 학술논문, 업무기록에 속하는 것이기 때문에 증거로써의 가치가 있다. 이중에서도 공문서(public records)는 공문서라는 것이 확인이 되면 조건 없이 강력한 증거가 된다.

한국주장의 타당성

한국은 상기 일본의 공문서들을 그 증거로써 제시하고 있다. 이들 문서에서 일본은 스스로 독도가 한국의 영토임을 명확하게 인정하고 있다. 따라서 더 따져볼 이유가 없다. 특히, 가장 중요한 문서는 독도를 한국영토로 규정한 1900년 대한제국칙령이다. 이후 일본은 1904년 강압적으로 체결한 ‘한일의정서’에 따라 1905년 1월 전시내각의 의결로 독도를 불법적으로 자국 영토로 편입하였다.

그러나 일본의 이런 불법행위는 샌프란시스코조약에서 무효가 되었고 일본은 한국에 대한 모든 권리를 포기했기 때문에 1900년 대한제국칙령이 유효한 증거자료가 되고 이 증거자료로 한국이 독도에 대해 실효적(實效的 支配)를 한 것이 확인이 되므로 독도는 국제법상 한국의 영토가 분명하다. 이론의 여지가 있을 수 없다.

더 나아가 한국은 기타 문헌을 통해서도 독도가 한국의 영토임을 주장하고 있다. 물론 일본이 그 내용에 대해 이의를 제기하고 있지만 이들 문서에 독도가 일본의 영토라는 기술은 없다. 과학이 발달하지 않은 옛날에 만들어진 불명확 지도를 내용을 가지고 위치가 어떻고 거리가 어떻고 하면서 독도가 한국 영토가 아니라고 하는 것은 타당하지 않다. 이들 지도에 독도가 일본 영토라는 기술은 없기 때문이다.

일본주장의 부당성

일본은 1905년 이전 한국에서 만들어진 문헌의 내용을 근거로 독도가 일본의 영토라고 주장을 하고 있다. 하지만 이미 설명한 바와 같이 이들 문서에 독도가 일본의 영토라는 기록은 전무하다. 독도가 한국의 영토임을 인정하는 일본정부가 만든 공문서가 엄연히 존재하고 있는데 이런 엉터리 주장을 하면 국제사회로부터 그 정당성을 인정받을 수 없다.

 

7. 증거의 우세(Preponderance of Evidence)

독도 영유권 분쟁은 민사사건의 원칙에 따라 해결되어야 한다. 형사사건에서는 “beyond a reasonable doubt(합리적 의심을 해소할 정도의 입증책임)”의 원칙이 적용되지만, 민사사건에서는 “preponderance of evidence(증거의 우세)”원칙이 적용된다. 전자는 90% 이상 압도적인 유죄증거를 필요로 하고, 후자는 50% 이상의 유죄증거가 있으면 승소할 수 있다.

미국의 유명한 OJ Simpson 형사사건(살인사건)에서, OJ Simpson이 형사사건에서 무죄를 인정받았지만 민사사건에서는 유죄가 인정된 것은, 민사사건에서는 원고에게 90%가 아닌 50%이상의 입증책임만을 요구하고 있기 때문이다.

지금 현재 한국과 일본이 주장하고 있는 증거들을 저울에 달면 100% 이상 한국 쪽으로 저울이 기울게 된다. 일본의 공문서가 명확하게 독도를 한국영토로 인정하고 있기 때문이다. 따라서 증거의 우세 원칙에 입각해서 보면 일본의 주장은 법리적으로 타당성을 유지하는 것이 불가능한 상황이다.

 

8. 결론

한성수 미국변호사
한성수 미국변호사

유엔헌장 제1조(UN의 목적)는, 회원국들이 평화적인 수단으로 정의와 국제법의 원칙에 따라 분쟁을 해결하며, 경제, 사회, 문화적, 인도적 문제를 해결함에 있어서 상호 협력하도록 규정하고 있다.

특히, 한국과 일본은 인접한 국가이기 때문에 상호 협력해야 할 필요성이 매우 크다. 따라서 합리적인 기준에 따라 서로의 입장을 이해하고 서로 도와 가며 미래지향적으로 살아 가야 할 것이다. 서로 과거에 억매이면 미래지향적으로 나아갈 수 없다.

법치주의는 합리성에 기초하고 있다. 따라서 한국과 일본은 “독도영유권 문제”와 “한일청구권협정 문제”을 합리성에 기초에 서로 타협하는 것이 바람직할 것이라는 생각이 든다.

일본은 독도에 대해 더 이상의 영유권 주장을 포기하고, 한국은 한일청구권 협정에 대해 더 이상 이의를 제기하지 않는 것이다. 사안이 명확하다 보니 굳이 중재위원회 또는 국제사법재판소까지 가야 할 이유는 없을 것이다. 이들 기관에서 다투다 보면 서로 감정만 악화되기 때문이다.

이번 한일청구권협정 사건을 계기로 한국과 일본이 협력관계를 강화해 동아시아 지역의 발전에 크게 기여할 수 있기를 기원한다. 비 온 뒤에 땅이 굳어진다. [끝]

 

[1] https://www.kr.emb-japan.go.jp/territory/takeshima/qa.html

[2] http://www.dokdohistory.com/kor/gnb02/sub07.do?mode=view&page=&cid=49168

[3] 『한일역사 속의 우리땅 독도』, 동북아역사재단, 8~9쪽, 도서출판 해안, 2017.2.2

[4] 포츠담선언 제8항: 일본의 주권은 혼슈, 홋카이도, 규슈, 시코쿠 및 우리가 결정하는 여러 작은 섬들에 국한되는 것으로 정한다


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