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홍성대 세무사의 신주인수권부사채와 신주인수권 행사에 대한 세법적용 <1>

-인수인의 의미(투자 목적으로 취득하는 자)와 관련하여(대법원2017두49560, 2019.5.30.)-

 

우리 기업의 상당수가 사채발행으로 자금을 조달한다기보다는 신주인수권부사채 등의 발행이 신주인수권의 주식전환으로 지분확보나 경영권승계 또는 시세차익 목적으로 이용되고 있음을 금융감독원의 “사모 신주인수권부사채 발행실태 분석(2010.5.25.)”에서 알 수 있다. 이와 같은 현상은 전환사채와 신주인수권부사채의 발행 실태에서도 알 수 있는데, 분리형 BW의 발행은 1999.1.29. 허용되었다가 2013.5.28.(2013.8.29.부터 시행) 금지되었다. 분리형 BW의 발행이 금지되기 전과 금지된 후의 사채발행 유형의 현상을 전자공시자료에서 확인한 바에 의하면, 이 보고서 작성일 기준으로 법개정 규정 시행 전 기준 3년 기간에 신주인수권부사채가 전환사채보다 발행 건수가 3.2배 이상 많은 것으로 나타난다. 한편, 보고서 작성일 현재 기준 3년 기간에는 전환사채가 신주인수권부사채 보다 11.6배가 많은 것으로 나타나고 있다. 분리형 BW의 발행이 금지된 이후부터는 신주인수권부사채 발행이 급격하게 감소한 것을 알 수 있다. 신주인수권부사채 발행이 급격하게 감소한 원인은 신주인수권부사채 발행이 자금 조달 목적이 아닌 신주인수권의 주식전환 용도로 발행된 것임을 보여 주고 있다. 이 보고서의 신주인수권의 주식전환은 상속증여세법 제40조 제1항 제2호의 주식전환이익의 규정을 적용하게 된다. 이 규정은 ‘인수인’으로부터 취득함으로써 얻은 이익을 증여재산가액으로 하고 있다. 이때 ‘인수인’이라 함은 자본시장법의 인수인을 말한다. 즉 신주인수권을 “제3자에게 증권을 취득시킬 목적으로 취득한 자”를 말한다. 대법원(대법원2017두49560, 2019.5.30.)은 자본시장법의 ‘인수인’에 대해 구 상증세법 제40조 제1항에서 정하고 있는 ‘인수인’은 신주인수권부사채의 발행 법인을 위하여 제3자에게 취득의 청약을 권유하여 신주인수권부사채를 취득시킬 목적으로 이를 취득하는 자를 의미할 뿐이고, 이러한 목적 없이 단순한 투자 목적으로 취득하는 자는 특별한 사정이 없는 한 인수인에 해당하지 않는다고 하였다. 대법원은 인수인을 “제3자에게 증권을 취득시킬 목적”의 인수인과 “투자 목적”의 인수인으로 구별하고 있다. “투자 목적”의 인수인으로부터 취득한 신주인수권의 주식전환이익은 증여재산가액이 될 수 없다는 것이다. ‘인수인’에 대한 논란은 증권거래법과 자본시장법의 용어의 수정 과정에서 발생된 것으로 수정된 ‘인수인’은 그 표현만 다를 뿐 ‘인수인’의 성격까지 달라지는지 아닌지는 분명하지 않다. 그러나 세법에서는 수정된 표현을 그대로 사용함으로써 세법의 표현 방식은 용어의 내용의 명확성을 요구하고 있는데, 이에 대한 미흡함으로 인해 발생한 논란으로 보아야 한다. 이러한 논란에도 불구하고 ‘인수인’의 성격에 따라 과세요건이 정해지는 것은 상속증여세법의 자본거래에 따른 이익증여의 기본 개념과는 다른 것이 된다. 자본거래 이익의 개념은 신주인수권의 주식전환이익이 인수인의 성격에 따라 과세대상이 정해지는 것이 아니라 거래행위로 인한 결과가 주식전환으로 인해 보유주식의 가치를 증가시키면 증여의 요건을 충족하는 것으로 보고 있다. 이와 같은 ‘인수인’의 해석 문제는 상속증여세법 제40조 제1항 제2호의 주식전환이익과 관련된 것뿐만 아니라 주식전환이 아닌 제1항 제1호의 단순 인수ㆍ취득과도 관련되어 있어 상속증여세법 제40조 제1항 전체의 세법적용의 문제가 된다. 그뿐만 아니라 2015.12.15. 개정된 상속증여세법 제4조 제1항 제6호의 전환사채 등의 주식전환이익과도 관련된다. 국세신문은 “경영권승계와 자본거래세무” 분야의 전문가인 홍성대 세무사가 분석한 “신주인수권부사채와 신주인수권 행사에 대한 세법적용”을 연재한다. (보고서의 내용과 계산의 일부는 필자의 『자본거래와 세무』, 『자본거래세무 계산실무』를 참고하였음을 밝힌다).   /편집자 주

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Ⅰ. 논점의 시작

(1) 우리나라 기업들 상당이 기업의 자금조달 방법으로 사채를 발행하는 경우 신주인수권부사채와 전환사채를 활용하고 있다는 것을 전자공시 자료에서 확인할 수 있다. 교환사채를 발행하는 경우도 볼 수 있으나 발행 건수는 매우 드문 편이다. 사채와 관련하여 발생하는 세법 적용 문제 대부분은 신주인수권부사채와 전환사채이며 자본시장법이 개정(2013.5.28.)되기 전만 하더라도 쟁점 대부분은 신주인수권부사채에 대한 것이었다. 그 이유는 신주인수권부사채는 전환사채와 달리 신주인수권증권만을 양도 양수할 수 있는 사채를 발행할 수 있었기 때문이다(개정 규정 시행 2015.8.29. 이후부터는 분리형 신주인수권부사채를 발행할 수 없다. 2015.7.24. 이후부터는 상장법인의 경우 공모의 방법으로는 발행할 수 있다). 이와 같은 분리형 신주인수권부사채의 발행은 낮은 가액으로 신주인수증권(이하 “신주인수권”이라고 한다)을 취득하고 신주인수권의 행사로 주식을 취득하는 경우 적은 자금으로 지분확보를 하기에는 매우 좋은 방법으로 보일 수 있었기 때문일 것이다. 이와 같은 이유로 인해 신주인수권부사채 발행의 목적이 기업의 자금조달이 아닌 지분확보 또는 경영권승계 등의 목적으로 이용되고 있다는 것은 알려진 사실이다.

 

(2) 이와 같은 사실은 금융감독원이 “사모 신주인수권부사채 발행 실태 분석(2010.5.25.)”에서 밝힌 것과 같이, 투자자는 사전 약정에 의거 발행 직후에 워런트를 분리하여 최대주주 등에게 매각(BW발행 138건 중 2건만 비분리형 BW발행으로서, 워런트가 매각된 82건 중 57건은 최대주주, 19건은 개인 및 일반법인, 4건은 증권사, 2건은 펀드에 매각되었음)하는 형식으로 운영되고 있으며 신주인수권부사채를 발행한 회사는 저리 자금조달, 투자자는 워런트 매각을 통한 안정적 수익확보, 최대주주는 자금부담 없이 지분을 확보할 수 있어 발행 유인이 높다고 분석하고 있다. 이와 같은 분석으로 신주인수권이 신주인수권부사채 발행사에서 증권사를 통해 최대주주 등으로 유통되고 있음을 알 수 있다.

 

(3) 대법원(대법원 2017두49560, 2019.5.30.)은 구 상증세법 제40조 제1항에서 정하고 있는 ‘인수인’은 신주인수권부사채의 발행 법인을 위해 제3자에게 취득의 청약을 권유하여 신주인수권부사채를 취득시킬 목적으로 이를 취득하는 자를 의미할 뿐이고, 이러한 목적 없이 단순한 투자 목적으로 취득하는 자는 특별한 사정이 없는 한 인수인에 해당하지 않는다고 하여, 주식전환이익을 증여재산가액으로 볼 수 없다고 했다. 대법원의 이러한 인식은 ‘인수인’이 “제3자에게 증권을 취득시킬 목적”의 인수인에 해당하는지 “투자 목적”의 인수인에 해당하는지의 여부를 인수인의 거래 사정들을 종합해 판단해야 할 것을 요구하고 있다.

 

(4) 신주인수권의 주식전환이익에 대한 이익증여의 세법적용은 기본적으로 자본거래 이익의 증여 개념이 적용되어야 할 것이다. 자본거래에 따른 이익증여의 개념은 실질과세 원칙으로서 증여의사 여부와는 관계없이 ‘보유주식의 가치증가’이면 증여재산 요건을 충족하게 되며, 합병, 증자, 감자 등의 이익에서 보듯이 증여의사, 거래 목적, 조세회피 의도, 고의성 여부 등과는 관계없이 그 거래행위로 인한 결과가 보유주식의 가치를 증가시키게 되면 증여의 요건을 충족한다. 신주인수권의 주식전환이익에 대해 “투자 목적”의 인수인에 해당하는지의 여부가 증여재산가액을 결정짓게 된다면, 이는 인수인의 성격에 따라 과세대상이 정해질 수 있다는 것으로 이와 같은 이익 개념은 상속증여세법의 자본거래 이익 개념에 반하는 것이 된다.

 

(5) 이 보고서에서 말하는 신주인수권의 주식전환이익의 문제는 증권거래법과 구 자본시장법에서 ‘인수’와 ‘인수인’에 대한 용어 표현의 수정으로 인해 발생된 것으로 보고 있다. 증권거래법과 구 자본시장법의 인수인이 “매출 목적”의 인수인에서 “취득시킬 목적”의 인수인으로 바뀌게 되는데, 이때 수정된 ‘인수인’은 그 표현만 다를 뿐 ‘인수인’의 성격까지 달라지는지의 여부는 분명하지 않다. 그러나 세법에서는 수정된 표현을 그대로 사용하게 된다. 세법의 표현방식은 용어의 내용의 명확성을 요구하고 있는데, 이것으로 인해 ‘인수인’에 대한 해석의 논란이 발생하게 된 것으로 보인다.

 

(6) 이와 같은 구 상증세법 제40조 제1항에서 정하고 있는 ‘인수인’의 해석 논란에도 불구하고 신주인수권의 주식전환이익은 기본적으로 자본거래 이익의 증여 개념이 적용되어야 할 것이다.

인수인의 신주인수권이 “투자 목적”인지의 여부를 판단해 주식전환이익을 증여재산가액으로 보려는 것은 판단에 다양한 변수의 위험이 있어 과세요건 명확주의에도 맞지 않는다. 신주인수권의 주식전환이익을 “투자 목적”인지의 여부로 판단하기 보다는 신주인수권의 주식전환이라는 그 거래행위로 인한 결과가 보유주식의 가치를 증가시키면 증여의 요건을 충족하는 것으로 보는 것이 과세요건 법정주의에도 맞을 것이다.

 

(7) 화성사건에서 보듯이 대법원이 ‘범행을 사전에 계획한 것으로 볼 직접적인 증거가 없다’며 1, 2심 재판부와는 다른 판단을 내렸다고 한다. 주식전환이익의 과세요건을 ‘인수인’이 “투자 목적”인지의 여부로 판단하는 것은 판단에 따른 위험은 발생할 수밖에 없게 된다. ‘사채발행 유형의 현상’과 금융감독원의 “사모 신주인수권부사채 발행실태 분석”의 사정을 대법원이 알고 있었더라면 판결이 다르게 나올 수도 있었을 것이다. 인수인이 “제3자에게 증권을 취득시킬 목적”으로 인수하든 “투자 목적”으로 인수하든 둘 다 “인수인”이며, 그 인수인으로부터 신주인수권을 취득하여 주식전환으로 이익을 얻은 것이라면(보유주식의 가치가 증가한 것이면) 증여재산가액이 되어야 하는 것이 상속증여세법의 자본거래 이익의 증여 개념과 과세체계에 부합한다고 할 것이다.

 

Ⅱ. 자본거래 이익의 증여 개념

상속증여세법에서 자본거래에 따라 발생되는 이익은 기본적으로 증여재산가액이 된다. 이때 이익이라 함은 보유주식의 가치의 증가분을 말한다. 증여세는 재산의 무상이전을 과세대상으로 하는 것이다. 상속세는 자연인의 사망으로 재산을 취득한 자에게 부과하는 조세인데 생전에 재산을 증여하면 그 부담을 경감 내지 회피할 수 있으므로 조세회피를 방지하기 위해 증여세 제도를 마련했다(95헌바55, 1998.04.30.).

상속증여세법 제3장 제1절 및 제2절에서 증여재산의 재산의 유형과 증여재산가액의 계산을 위하여 각 규정하고 있는데, 증여재산의 재산의 유형을 자본거래에 따른 이익의 유형과 기타의 이익의 유형으로 나눌 수 있다. 자본거래에 따른 이익의 유형을 예시해 보면, 합병, 증자, 감자, 현물출자, 전환사채, 주식상장, 합병상장, 법인의 조직변경과 주식의 포괄적 교환, 특수관계법인과의 거래, 특정법인과의 거래에 의한 이익 등이 있을 것이고, 기타의 이익의 유형은 자본거래에 따른 이익의 유형을 제외한 것들이 되겠다. 이 두 가지 유형의 특징적인 차이점은 자본거래에 따른 이익의 유형은 ‘보유주식의 가치증가’에 대한 것을 증여재산가액으로 보는 것에 비해, 기타의 이익의 유형 대부분(주식취득 후 재산가치 증가 등 일부는 제외)은 재산의 ‘직접적인 증가’를 증여재산가액으로 보고 있다.

 

이 보고서의 논점이 되는 것은 ‘보유주식의 가치증가’인 자본거래에 따른 이익의 유형으로서 신주인수권부사채와 관련된 부분이다. 상속증여세법상 ‘보유주식의 가치증가’의 의미에 대해 대법원(대법원 2015두45700, 2017.4.20.)은 ‘특정법인과의 이익증여(구 상속증여세법 제41조)’에 대한 판결에서, 재산을 증여하는 거래를 하였더라도 그 거래를 전후해 주주가 보유한 주식의 가액이 증가하지 않은 경우에는 그로 인해 그 주주가 얻은 증여 이익이 없으므로 증여세를 부과할 수는 없다. 그 이유는 납세의무자가 증여로 인하여 아무런 경제적・재산적 이익을 얻지 못하였다면 원칙적으로 증여세를 부과할 수 없는 것이고, 재산의 무상제공으로 인하여 주주가 얻을 수 있는 ‘이익’은 그가 보유하고 있는 주식의 가액 증가분 외에 다른 것을 상정하기 어렵기 때문이라고 했다. 대법원의 이와 같은 해석은 ‘자본거래에 따른 이익의 유형’에서 말하는 이익의 ‘의미’와 ‘과세체계’를 설명하는 말이기도 하다.

 

한편 자본거래에 따른 이익의 유형에서 이때 ‘증여’의 의미를 대법원(대법원 99두2505, 2000.02.11.)은 다음과 같이 설명하고 있다. 신주인수권을 포기한 주주와 특수관계에 있는 자가 그의 지분비율을 초과하여 신주를 배정받아 이익을 받은 경우에는 신주인수권을 포기한 주주에게 증여의사가 있었는지의 여부에 관계없이 증여로 본다는 규정이며(대법원 1993.7.27. 선고 93누1343 판결 참조), 신주인수권의 재배정에 따른 증여의제에 있어서는 신주인수권을 포기한 주주와 특수관계에 있는 자가 그 포기한 신주를 배정받아 이익이 생기면 그 과세요건이 충족되는 것이고, 반드시 신주인수권을 포기한 주주로부터 직접 그 신주인수권을 증여 받아야 함을 요건으로 하는 것은 아니다(대법원 93누1343, 1993.7.27.)고 했다.

 

나아가 헌법재판소(2001헌바13, 2002.01.31.)는 유상증자에 따른 이익증여에 대해, 자본거래를 이용한 상속세 또는 증여세의 회피를 방지하기 위한 것으로 유상증자의 경우 얻은 이익은 엄격한 의미에서 민법상의 증여로 보기 어렵지만 실질적으로는 실권주를 포기한 자가 그 실권주를 배정받은 자에게 이익을 증여한 것과 다름없으므로 이익증여 규정은 실질적 소득·수익이 있는 곳에 과세한다고 하는 실질과세원칙을 관철하기 위한 규정이라고 했다.

또한 구 상속세법 제34조의4(합병 시의 증여의제) 및 제34조의5(증자·감자시의 증여의제 등), 상속증여세법 제40조(전환사채이익에 대한 증여의제)와 관련해, 증여의제 규정의 입법목적을 실질은 증여나 다름없는 경우에도 형식적으로는 재산이전의 대가를 조작함으로써 이를 면탈하려 하는 시도가 많다. 따라서 이와 같은 조세회피를 방지하고 실질과세를 이룸으로써 공평한 조세부담을 통한 조세정의를 실현하기 위해 형식적으로는 증여로 보기 어려우나 실질은 증여로 볼 수 있는 경우 이를 증여로 보는 의제 규정들을 두고 있다고 했다. 자본거래에 따른 이익의 증여의 개념은 실질과세 원칙으로서 증여의사 여부와는 관계없이 ‘보유주식의 가치증가’이면 증여재산 요건을 충족하게 된다.

 

Ⅲ. 신주인수권부사채 및 신주인수권 행사이익에 대한 이해

1. 신주인수권부사채에 대한 이해

신주인수권부사채란 신주를 인수할 수 있는 권리가 부여된 사채이다. 전환사채와 특별히 다른 점은 사채를 발행할 때 신주인수권증권(warrant)만을 양도할 수 있는 사채를 말한다. 이 보고서의 논점이 되는 것은 신주인수권부사채 중에서 분리형 신주인수권부사채에 대한 세법적용을 말한다. 즉 상속증여세법 제40조 제1항에서 ‘전환사채, 신주인수권부사채(신주인수권증권이 분리된 경우에는 신주인수권증권을 말한다) 또는 그 밖의 주식으로 전환·교환하거나 주식을 인수할 수 있는 권리가 부여된 사채’ 중에서 괄호안의 ‘신주인수권증권’이하 ‘신주인수권“이라고 한다)에 대한 세법적용을 말한다. 상속증여세법 제40조의 이익증여는 제1항 제1호의 ‘신주인수권을 인수·취득함으로써 얻은 이익’과 제1항 제2호의 ‘주식전환을 함으로써 얻은 이익’, 제2항의 ‘양도함으로써 얻은 이익’으로 나눌 수 있는데, 이 보고서는 제1항 제2호의 ‘주식전환을 함으로써 얻은 이익’에 국한하고 있다.

 

분리형 신주인권부사채로서 신주인수권의 주식전환에 따른 이익증여를 특정해 분석한 이유는 우리 기업의 상당수가 사채발행으로 자금을 조달한다기보다는 신주인수권부사채의 발행에 따른 신주인수권의 주식전환으로 지분확보나 경영권승계 또는 시세차익 목적으로 이용되고 있기 때문이다.

이와 같은 현상은 전환사채와 신주인수권부사채의 발행 실태에서 알 수 있다. 즉 분리형 BW의 발행은 1999.1.29. 허용되었다가 2013.5.28.(2013.8.29.부터 시행) 금지되었다. 분리형 BW의 발행이 금지되기 전과 금지된 후의 사채발행 유형의 현상을 전자공시 자료에서 확인한 바에 의하면, 이 보고서 작성일 기준으로 법 개정 규정 시행 전 기준 3년 기간(2010.8.28.~2013.8.28.)에 신주인수권부사채 970건, 전환사채 297건이 발행되었다. 신주인수권부사채가 전환사채 보다 발행건수가 3.2배 이상 많은 것으로 나타난다. 한편 보고서 작성일 현재 기준 3년 기간(2016.10.1.~2019.9.10.)에는 전환사채 1877건, 신주인수권부사채 161건이 발행되었다. 전환사채가 신주인수권부사채 보다 11.6배가 많은 것으로 나타나고 있다. 분리형 BW의 발행이 금지된 이후부터는 신주인수권부사채 발행이 급격하게 감소한 것을 알 수 있다. 신주인수권부사채 발행이 급격하게 감소한 원인은 신주인수권부사채 발행이 자금조달 목적이 아닌 신주인수권의 주식전환 용도로 발행된 것임을 보여 주고 있다.

 

이러한 사실은 금융감독원의 “사모 신주인수권부사채 발행 실태 분석(2010.5.25.)”에서도 잘 나타나고 있다. 사채발행 실태 분석에 따르면 상장법인이 2009년 하반기 중에 사모 발행한 BW 138건(117사, 9,131억원)을 대상으로 점검한 결과를 다음과 같이 분석하고 있다.

 

 

 

세부적으로 보면 신주인수권부사채를 발행하는 회사는 증권사 중개로 투자자에게 BW를 발행하며, 투자자는 사전 약정에 의거 발행 직후에 워런트를 분리하여 최대주주 등에게 매각(BW발행 138건 중 2건만 비분리형 BW발행으로서, 워런트가 매각된 82건 중 57건은 최대주주, 19건은 개인 및 일반법인, 4건은 증권사, 2건은 펀드에 매각되었음)하는 형식으로 운영되고 있다. 신주인수권부사채를 발행한 회사는 저리 자금조달, 투자자는 워런트 매각을 통한 안정적 수익확보, 최대주주는 자금부담 없이 지분을 확보할 수 있어 발행 유인이 높다고 분석하고 있다.

한편, 그 폐해에 대해서는 최대주주는 2대 주주와 지분율 격차가 큰 편이며, 워런트 매입으로 인한 지분율 증가는 평균 5%이고, 일부 최대주주는 이론가격보다 낮은 가격으로 워런트를 매입하고 이에 상응하는 수량의 보유주식을 처분하는 사례가 발견되었다. 반면, 일반투자자는 사모 BW의 워런트가 주식전환이 되면서 유통주식수 증가에 따른 주가하락 위험에 노출될 수 있음을 경고하고 있다. 이와 같은 분석에서 신주인수권부사채의 발행은 발행회사, 증권사, 투자자, 신주인수권의 취득자(최대주주 등)가 발행에서부터 취득에 이르기까지 사전에 정해진 약속에 따라 발행과 인수, 취득의 단계로 유통되고 있음을 알 수 있다.