제2편 주요 증여세 과세 규정
라. 증자에 따른 이익의 증여세 과세 제외
1 자본시장법에 따른 공모방식으로 신주를 배정하는 경우(상증법 §39 ①)
법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 그 실권주를 자본시장법에 따른 주권상장법인이 같은 법 제9조 제7항에 따른 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우에는 증자에 따른 이익의 증여규정을 적용하지 아니한다. (2016.2.5. 이후 증자 및 전환사채에 따른 이익의 증여시 과세제외되는 유가증권 모집방법에서 간주모집을 제외함에 따라 간주모집으로 배정하는 경우는 과세)
2 증자 전·후의 1주당 가액이 모두 “0” 이하인 경우 (상증령 §29 ② 단서)
3 비과세하는 우리사주조합원의 조합을 통해 신주 취득(상증법 §46 ②)
내국법인의 종업원으로서 근로자복지기본법 또는 자본시장법에 따른 우리사주조합에 가입한 자가 해당 법인의 주식을 우리사주조합을 통해 취득한 경우로서 그 조합원이 대통령령으로 정하는 소액주주의 기준에 해당하는 경우 그 주식의 취득가액과 시가의 차액으로 인하여 받은 이익에 상당하는 가액에 대해서는 증여세를 부과하지 아니한다.
4 회사정리계획안에 따라 증자하는 경우
회사정리계획안에 따라 주주의 의결권이 법률상 또는 사실상 제한된 상태에서 유상증자를 실시해 신주를 발행한 경우로서 당해 증자행위가 증여세를 회피할 목적으로 행해지지 않은 때에는 증여세 과세대상에서 제외한다(서면4팀-200,2006.2.6.).
5 주식매수선택권 행사로 신주를 발행하는 경우
상법 또는 증권거래법에 따라 법인이 그 임직원에게 부여한 신주발행형 주식매수선택권(스톡옵션)을 행사함에 따라 당해 주식매수 선택권을 부여한 법인이 신주를 발행하는 경우 상증법 제39조의 증자에 따른 이익의 증여 규정을 적용하지 아니한다(서면4팀-55, 2008.1.9.).
[증여재산가액 계산사례 – 저가로 증자하는 경우]
○신주를 증자 전 1주당 평가액 보다 낮은 가액으로 발행해 이익을 얻는 경우
- 증자 전 1주당 평가액(@20,000)보다 낮은 가액(@10,000)으로 신주 200주를 발행한 경우, 증자 전 주식 소유비율대로 신주를 배정(父 100주, 子 100주) 해야 하나
- 父가 신주를 배정받을 권리를 포기하여 子가 저가의 신주를 (재)배정 초과인수(父의 100주)함으로써 子는 증자과정에서 500,000원의 이익을 분여받았다.
○증여재산가액 계산
(증자 후 1주당 가액 – 1주당 인수가액) × 초과인수한 주식수
=(15,000 – 10,000) × 100주 = 500,000
[증여재산가액 계산사례 – 고가로 증자하는 경우]
○신주를 증자 전 1주당 평가액보다 높은 가액으로 발행해 이익을 얻는 경우
- 증자 전 1주당 평가액(@20,000)보다 높은 가액(@40,000)으로 신주 200주를 발행한 경우, 증자 전 주식 소유비율대로 신주를 배정(父 100주, 子 100주) 해야 하나
- 子가 신주를 배정받을 권리를 포기해 父가 고가의 신주를 초과인수(子의 100주)함으로써 子는 증자과정에서 주금 납입도 없이 1,000,000원의 이익을 분여 받았다.
○증여재산가액 계산
(1주당 인수가액 – 증자 후 1주당 가액) × (포기한 주식수) = (40,000 – 30,000) × (100주) = 1,000,000
<주요 예규 및 심판례>
▣ 증자 전·후의 주식평가액이 ‘0’ 이하인 경우 증여의제 규정 적용배제(재경부 재산 46014-44, 2002.2.22.)
☞ 2003년 세법개정으로 명문화(상증령 §29 ②)
▣ 증자·감자 시 최대주주 할증평가 규정은 적용하지 않는다(재재산 46014-3, 2001.1.5.).
▣ 주식을 명의신탁하고 있는 경우 불균등증자 시 증여의제 요건 등은 실질주주를 기준으로 해 판단한다(재심 46014-1781. 1997.7.21.), (대법 93누3974, 1993.11.23.)
▣ 신주인수권을 포기한 주주와 특수관계 있는 자가 자기지분 비율을 초과해 신주를 배정받은 이익은 그 증여의사 여부와는 관계없이 증여로 보아 과세한다(대법 99두 2499, 2000.1.21.).
▣ 법인이 자본을 증가시키기 위해 신주를 고가로 발행함에 있어서 당해 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 실권주를 배정하는 경우에는 그 실권주를 배정받은 자가 이를 인수함으로써 그와 특수관계 있는 신주인수 포기자가 얻은 이익상당액은 「상속세 및 증여세법」 제39조 제1항 제2호 가목의 규정에 의하여 증여세 과세대상이 되는 것이며, 특수관계에 있는 자 외의 자가 이익을 얻은 경우로서 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 인정되지 아니한 경우에는 같은 법 제42조 제1항 제3호 및 제3항의 규정에 의하여 그 이익상당액은 증여세 과세대상에 해당한다. 귀 질의의 경우 거래의 관행상 정당한 사유가 있는지 여부는 1주당 신주인수가액을 결정하게 된 경위 및 고가로 증자에 참여하게 된 경위 등 구체적인 사실관계를 확인해 판단할 사항이다(재산세과-634, 2009.3.26.).
▣ 「상속세 및 증여세법」 제35조 규정을 적용함에 있어 “특수관계에 있는 자”란 양도인 또는 양수인과 같은 법 시행령 제26조 제4항 각호의 1의 관계에 있는 자를 말하는 것으로서 주주1인 및 그와 특수관계에 있는 자가 30% 이상 출자해 지배하고 있는 법인의 사용인은 당해 주주 등과 특수관계가 있다(재산세과-3891, 2008.11.21.).
▣ 법인이 자본을 증가시키기 위해 신주를 발행함에 있어 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정받아 인수함에 따라 그와 특수관계에 있는 자 외의 자가 이익을 얻은 경우로서 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 인정되지 아니하는 경우에는 「상속세 및 증여세법」 제42조 제1항 제3호·제3항 및 같은법 시행령 제31조의9 제2항 제5호의 규정에 의하여 증여세가 과세되는 것이며, 이 경우 거래의 관행상 정당한 사유가 있는지 여부는 1주당 신주인수가액을 결정하게 된 경위 및 증자에 참여하게 된 경위 등 구체적인 사실관계를 확인해 판단할 사항이다.
또한, 상증령 제31조의9 제2항 제5호의 규정을 적용함에 있어 변동 전·후의 평가차액이 변동 전 당해 재산가액의 100분의 30 이상인지 여부는, 변동 전 가액은 증자 전 1주당 가액을 변동 후 가액은 같은법 시행령 제29조 제3항 3호 나목의 가액을 기준으로 계산해 판단해야 한다(재산세과-2667, 2008.9.4.).
▣ 제3자 배정방식의 증자에 따른 이익의 계산방법에 관해 ‘증자 전의 1주당 평가가액’을 평가함에 있어서는 원칙적으로 증자에 관한 이사회 결의일이 아니라 주금납입일의 전날을 기준으로 하여 그 이전의 기간을 대상으로 함이 상당하다(대법원 2007두7949, 2009.8.20.).
▣ 구 상속세 및 증여세법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목 소정의 저가발행으로 인한 이득을 증여재산가액에 포함시키지 않는 예외사유인 ‘유가증권의 모집방법에 의한 배정’에 해당되기 위해서는 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제5항의 규정에 따른 청약의 권유절차, 즉 신문·방송·잡지 등을 통한 광고, 안내문·홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자 설명회의 개최, 전자통신 등의 방법에 국한되는 것은 아니나 적어도 이에 준하거나 이와 유사한 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동이 있어야만 할 것이다(대법원 2004.2.13. 선고 2003도7554 판결참조).
위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 소외 회사는 당초부터 원고 등 대주주와 이해관계 있는 특정인 5인에 대해서만 신주를 발행할 것을 이사회에서 결의하고 이에 따라 신주를 발행한 이 사건 신주배정의 경우는 구 상속세 및 증여세법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목 소정의 유상증자로 인한 증여의제의 예외인 ‘유가증권의 모집방법에 의한 배정’에 해당된다고 할 수 없고, 소외 회사는 이사회 결의를 통해 원고를 포함한 특정인 5인에게 제3자 배정방식으로 신주를 발행했을 뿐이므로 구 증권거래법 시행령 소정의 ‘청약의 권유’ 절차를 거쳤다고 할 수 없으며, 금융감독원 전자공시시스템에 유상증자 결정을 공시한 행위는 구 증권거래법 시행령 소정의 ‘청약의 권유’라고 볼 수 없고, 달리 소외 회사가 이 사건 신주배정에 앞서 위와 같은 청약의 권유 절차를 거쳤다고 볼 아무런 자료가 없다(서울고등법원 2008누31422, 2009.5.19.).