자본잠식 상태의 법인이 유상증자한 후 신주인수인이 신주를 매각한 사안에서
주식처분손실을 손금으로 인정
발행법인이 발행가격을 높여 신주를 발행했어도 발행법인과 신주인수인과의 관계에 있어
신주인수인이 이익을 분여한 것이라 하여 부당행위계산 부인 규정 적용할 수 없어
- 대법원 2020.12.10. 선고 2018두56602 판결 -
●요약
대법원은 유상증자를 통해 취득한 주식의 취득가액은 구 법인세법 시행령 제72조 제1항 제1호에 따라 납입한 인수가액에 그 부대비용을 더한 금액이고, 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호의2는 신주를 고가로 인수한 주주가 “주식발행법인”에게 이익을 분여한 것으로 보아 적용할 수 있는 규정으로 보기 어렵다고 판단했다.
대상판결은 법인세법은 원칙적으로 해당 자산을 취득하기 위해 지출한 금액을 해당 자산의 취득가액으로 정하면서 그 외의 자산 취득가액을 대통령령에 위임하는 형식을 취하고 있고, 구 법인세법 시행령 제72조 제1항 제3호 내지 제5호는 취득을 위해 지출한 금액을 명확히 확인할 수 없는 경우를 각각 규정하고 있으며, 제6호는 그 밖의 방법으로 취득한 자산의 경우 취득 당시의 시가를 취득가액으로 하고 있으므로 원고가 이 사건 유상증자금액을 지급하고 이 사건 주식을 취득한 사안에서 유상증자금액에 부대비용을 더한 금액이 구 법인세법 제41조 제1항 제1호에 따라 이 사건 주식의 취득가액이 된다고 판단했다.
또한 대상판결은 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호의2는 신주를 고가로 인수한 주주가 주식발행법인에게 이익을 분여한 것으로 보아 적용할 수 있는 규정으로 보기 어렵다고 판단했는데, 이는 이 사건 규정에서 이익을 분여한 ‘법인’이 ‘발행법인’이 아닌 ‘발행법인의 주주 등인 법인’만을 의미한다고 판단한 2018두34350 판결과 그 결론을 같이 한다.
1. 사실관계
가. 중국 게임시장 진출을 위한 회사의 설립
원고는 온라인게임 등 인터넷사업을 영위하는 법인이다. 원고는 중국에서 게임 등 인터넷사업에 진출하려 했는데, 당국은 문화컨텐츠 사업에 외국인이 50% 이상 지분을 보유하면 그 투자가 제한되고 인허가도 내어 주지 않았다.
이에 원고는 중국 내 금지업종의 진출제한에 따른 계약통제모델[외국인투자기업이 외국인투자의 제한을 받지 않는 중국인을 통해 회사를 설립하고, 그 회사와 계약을 체결한 후 수익을 가져갈 수 있도록 하는 방식, 이른바 ‘SINA(新浪)모델’)]을 사용해 2007.4.5. 중국법인 B와 각각 미화 300만 달러를 출자하면서(각 지분율 50%) 영국령 케이만(Cayman) 군도에 C를 설립했다. 이후 C는 2007년 11월경 미화 0.2달러를 출자해 홍콩에 D를 설립했고, D는 다시 그 무렵 중국에 E를 설립했으며, E는 중국인 F와 G에 자금을 대여한 뒤 F와 G로 하여금 온라인게임 제공업체인 H를 중국에 설립하도록 했다.
한편 원고와 B, 그리고 B의 모회사인 A는 주주배정의 방식 또는 제3자배정의 방식으로 2007년부터 2009년까지 세차례에 걸쳐 C의 유상증자에 참여했고, 이 금액은 H의 운영자금으로 사용됐다.
나. 주식의 매각 및 원고의 법인세 신고
원고는 사업부진 등을 이유로 중국사업을 정리하기로 하되 그동안의 현지법인(C) 손실도 보전해주고자, 2010.7.26. C의 유상증자(88만주, 이하 ‘이 사건 주식’)에 참여해 미화 88만 달러를 납입하고 이 사건 주식을 취득한 다음, 그 전부를 같은 해 8.31. 미화 10달러에 영국령 버진아일랜드 소재 I에게 매각했다. 그리고 이 과정에서 발생한 처분손실 1,055,120,000원을 2010 사업연도 법인세 과세표준 신고에 손금으로 반영했다.
다. 처분의 경위
피고는 원고가 이 사건 주식을 취득할 때 C가 자본잠식 상태였으므로 이 사건 주식의 취득가액도 0원이 되어야 한다는 이유에서 위와 같은 손금산입을 인정할 수 없고(즉 처분손실이 발생하지 않았다는 취지이다), 또한 원고가 이 사건 주식을 미화 88만 달러에 인수한 행위는 신주의 고가인수로서 그 발행법인 C에 대한 이익분여라고 보아 부당행위계산 부인 규정을 적용한 뒤 2014.8.8. 원고에게 법인세 254,353,730원(가산세 포함)을 부과했다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
2. 관련 규정 및 쟁점
가. 이 사건 주식의 취득가액에 관한 쟁점
구 법인세법(2010.12.30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제41조는 자산의 취득가액에 관하여 규정하고 있는데, 같은 조 제1항 제1호는 타인으로부터 매입한 자산의 경우 그 매입가격에 부대비용을 더한 금액으로, 같은 항 제3호는 다른 규정에서 열거되지 아니한 방법으로 취득한 자산의 경우 그 취득 당시의 ‘시가’를 각 취득가액으로 본다고 규정하고 있다.
유상증자의 경우 자산의 취득가액에 대한 위 법인세법상 그 취득의 유형으로 특별히 규정된 바는 없다. 통상 실무적으로는 위 제1호를 적용해 왔으나, 만일 제3호가 적용돼야 한다면 시가와의 차이를 법인세법상 어떻게 처리해야 할 것인지가 다시 문제될 수 있다.
나. 부당행위계산 부인에 대한 쟁점
구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호는 ‘법인 간의 합병에 있어서 불공정한 비율로 합병한 경우’, ‘법인의 자본을 증가시키는 거래에서 신주인수권 전부 또는 일부를 포기하거나 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하는 경우’, 그리고 ‘법인의 감자에 있어서 주주 등의 소유주식 등의 비율에 의하지 아니하고 일부 주주 등의 주식 등을 소각하는 경우’와 같이 자본거래로 인하여 주주 등인 법인이 특수관계자인 다른 주주 등에게 이익을 분여하는 것으로 인정될 경우 부당행위계산 부인 규정을 적용할 수 있도록 정하고 있고, 같은 조 제8의2호(이하 ‘이 사건 규정’)는 제8호 외의 경우로서 증자·감자, 합병·분할, 전환사채 등에 의한 주식의 전환·인수·교환 등 법인의 자본을 증가시키거나 감소시키는 거래를 통해 법인의 이익을 분여했다고 인정되는 경우 또한 부당행위계산 부인 규정의 적용 대상으로 규정하고 있다. 다만 이 사건 규정 중 그 ‘법인의 이익’이 어떤 법인의 이익을 의미하는 것인지 해석상 분명하지 않은 부분이 있다. 즉 주식을 발행하는 법인을 의미하는 것인지, 주식을 인수하는 주주 등의 법인을 의미하는 것인지, 아니면 양자를 모두 포함하는 것인지 살펴볼 필요가 있다. 이에 대하여는 최근 대법원 판결이 있었으므로, 같이 다루기로 한다.
3. 판결의 요지
가. 원심판결
1) 이 사건 주식의 취득가액에 관한 쟁점
법인세법 제41조는 원칙적으로 해당 자산을 취득하기 위해 지출한 금액을 해당 자산의 취득원가로 정하면서 그 외의 자산 취득가액은 대통령령에 위임하는 형식을 취한다. 구 법인세법 시행령은 위임에 따라 제72조 제1항 제3호 내지 제5호에서 취득을 위해 지출한 금액을 명확히 확인할 수 없는 경우를 각각 규정하고 있고, 제6호는 그 밖의 방법으로 취득한 자산의 경우 취득 당시의 시가를 취득가액으로 정한다.
원고는 이 사건 유상증자금액을 지급하고 이 사건 주식을 취득했으므로, 이 사건 유상증자금액에 부대비용을 더한 금액이 구 법인세법 제41조 제1항 제1호에 따라 이 사건 주식의 취득가액이 된다.
따라서 이 사건 주식취득가액이 구 법인세법 시행령 제72조 제1항 제6호에 따라 취득 당시의 시가인 ‘0원’이라 볼 수는 없고, 피고가 들고 있는 대법원 2014.6.26. 선고 2012두23488 판결은 주주가 신주를 고가로 인수한 경우 적용될 부당행위계산부인 규정에 관한 것이지 구 법인세법 제41조 제1항 제1호 또는 구 법인세법 시행령 제72조 제1항 제1호의 해석에 관한 것이 아니어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
2) 이 사건 규정의 적용 여부에 대한 쟁점
이 사건 규정은 아래와 같은 점을 종합해 보았을 때, 신주를 고가로 인수한 주주(이 사건에서의 원고)가 주식발행법인(이 사건에서의 C)에게 이익을 분여한 것으로 보아 적용할 수 있는 규정으로 보기는 어렵다.
① 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호는 주주 상호간의 이익분여에 관한 규정임이 문언상 명백하다. 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호의2인 이 사건 규정은 그 첫머리에 ‘제8호 외의 경우로서’라고 하면서 제8호에서 규정하고 있는 유형의 합병, 증자, 감자 외에 증자감자, 합병, 분할, 신종사채에 의한 주식전환 등 법인의 자본을 증가시키거나 감소시키는 자본거래를 포괄해 규정한다. 문언상으로 이 사건 규정은 자본거래 유형을 포괄적으로 규정함으로써 제8호를 보완해 제8호에 규정되지 않은 새로운 유형의 행위에 대처하기 위한 것으로 보인다.
② 구 법인세법 시행령 제89조 제6항은 같은 법 시행령 제88조 제1항 제8호 및 제8호의2 규정에 의하여 특수관계자에게 이익을 분여한 경우 제5항의 규정에 의하여 익금에 산입할 금액의 계산에 관하여는 그 유형에 따라 상증세법 제39조 등의 규정을 준용한다고 규정한다. 또한 구 상증세법 제39조 제1항 제1, 2호 각 목은 주주 배정 방식의 신주발행과 제3자 배정방식의 신주발행의 경우의 이익의 증여에 대해 규정하고 있다. 구 법인세법 시행령 제89조 제6항과 구 상증세법 제39조 제1항 제1, 2호가 위 제8호와 위 제8호의2가 각 적용되는 경우를 함께 규정하고 있는 점에 비추어 보아도, 위 제8호와 위 제8호의2는 같은 취지의 조항으로 해석하는 것이 자연스럽다.
③ 자본거래인 신주발행의 법적 성격상 발행법인이 발행가격을 높여 신주를 발행했다고 하여도 원칙적으로 발행법인과 신주인수인과의 관계에 있어 신주인수인이 발행법인에 이익을 분여한 것이라고 보기 어렵다.
④ 자본잠식 상태에 있거나 재무상태가 매우 악화된 법인의 경우 주식의 시가가 0원이거나 이에 근접할 정도로 하락할 수 있고, 이러한 경우 법인으로서는 그 시가보다 훨씬 높은 가액으로 주식을 발행할 수밖에 없는데, 이러한 경우 주주가 신주를 고가로 인수함으로써 신주발행법인에 이익을 분여했다고 보고 부당행위계산 부인 규정인 이 사건 규정을 적용한다면 법인으로서는 사실상 추가 자금조달이 어려워지게 되고, 이로 인하여 계속해 사업활동을 할 수 있는 기회를 상실하게 된다.
나. 대상판결
대상판결은 이 사건 주식의 취득가액 관련 쟁점에 대해 원심이 원고는 이 사건 유상증자금액을 지급하고 이 사건 주식을 취득했으므로, 이 사건 주식취득가액은 구 법인세법 시행령 제72조 제1항 제6호에 따른 시가인 ‘0원’으로 볼 수 없고, 구 법인세법 시행령 제72조 제1항 제1호에 따라 이 사건 유상증자금액이 된다고 판단한 점에 위법이 없다고 판단했다.
또한 대상판결은 이 사건 규정의 적용 여부 쟁점에 대해 원심이 자본거래인 신주발행의 법적 성격상 발행법인이 발행가격을 높여 신주를 발행했다고 하더라도 원칙적으로 발행법인과 신주인수인과의 관계에 있어 신주인수인이 발행법인에 이익을 분여한 것으로 보기 어렵다는 이유를 들어 이 사건 규정을 신주를 고가로 인수한 주주가 주식발행법인에게 이익을 분여한 것으로 보아 적용할 수 있는 규정으로 보기 어렵다고 판단한 점에 위법이 없다고 판단했다.
4. 평석
가. 이 사건 주식의 취득가액의 문제
실무적으로 유상증자로 인수한 주식은 매입가액에 취득 부대비용을 가산한 금액이 취득가액이 되어 왔지만, 그간 이 점에 대해 직접적으로 판시한 대법원 판례는 존재하지 않았다.
법인세법은 자산취득 시 금전을 지급하는 등 반대급부로 제공한 가액이 명확하게 확인되는 경우에는 해당 자산을 취득하기 위해 지출한 금액을 해당 자산의 취득가액으로 규정한다(구 법인세법 시행령 제72조 제1항 제1호 및 제2호 참조). 한편 법인세법은 자산취득 시 금전 등의 반대급부를 제공한 것과 동일하게 평가할 수 있으나 그 가액을 명확하게 확인할 수 없는 경우 또는 일정한 정책적 목적을 위해 취득가액을 별도로 정할 필요가 있는 경우, 예컨대 합병, 분할, 현물출자, 채무의 출자전환 등의 거래를 통해 취득한 자산의 취득가액에 대하여는 각각 별도의 규정으로 취득가액을 정한다(제3호 내지 5호). 마지막으로 법인세법은 위에서 열거한 방법 외의 방법으로 취득한 자산의 경우에는 취득 당시 시가를 취득가액으로 한다고 규정한다(제6호).
이러한 규정의 체계에 비추어 보면, 구 법인세법 시행령 제72조 제1항 제6호는 자산의 취득 당시 반대급부로 제공한 자산의 가액이 분명하지 않거나 또는 반대급부의 제공 여부가 불분명한 경우 등에는 자산의 취득가액을 시가로 보도록 정한 규정으로 해석된다.
이외에도 대상판결과 같은 유상증자의 사례에서 만약 피고의 주장과 같이 증자를 통해 취득하는 신주의 발행가액을 일률적으로 ‘시가’로 보게 되면, 자산의 취득가액이 인수가격임을 전제한 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호 나목 및 자산의 취득가액을 규정하고 있는 구 법인세법 시행령 제72조 제4항 제3호가 무의미해지는 문제점 또한 발생한다. 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호 나목은 법인의 자본을 증가시키는 거래에 있어서 신주를 배정·인수받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기하거나 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수함으로써 주주 등인 법인이 특수관계자인 다른 주주 등에게 이익을 분여한 경우를 부당행위계산 부인 대상 거래로 규정하고 있고, 동 시행령 제72조 제4항 제3호는 자산의 취득가액에 법인세법 제88조 제1항 제8호 나목의 규정에 의한 시가초과액은 포함하지 않는다고 규정하는데, 위 규정들은 증자를 통해 취득하는 신주의 법인세법상 취득가액은 인수가격이라는 점이 전제되어야 성립하는 규정들이기 때문이다.
이 사건에서 원고는 C의 유상증자에 참여해 신주 인수대금을 납입하고 이 사건 주식을 취득했다. 구 법인세법 제41조 및 구 법인세법 시행령 제72조 제1항의 해석론에 비추어 보면, 이 사건 주식의 법인세법상 취득원가는 이 사건 주식의 인수가액에 취득부대비용을 포함한 가격으로 보는 것이 타당하다.
대상판결은 ‘타인으로부터 매입한 자산’이라는 문언에 분명히 포섭되지 않는 유상증자와 같은 사안도 반대급부로 제공한 자산의 가액이 명확히 확인되는 경우 법률에서 달리 정하는 경우를 제외하고는 원칙적으로 지출한 금액이 취득가액이 된다는 점을 분명히 했다.
나. 이 사건 규정의 적용 여부
이 사건 규정은 “제8호 외의 경우로서 증자·감자, 합병(분할합병을 포함한다)·분할, 「상속세 및 증여세법」 제40조 제1항에 따른 전환사채 등에 의한 주식의 전환·인수·교환 등 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키거나 감소시키는 거래를 통해 법인의 이익을 분여했다고 인정되는 경우(단서 생략)”라고 규정하고 있어 ‘법인의 이익을 분여’에서 ‘법인’이 무엇을 의미하는지에 관하여 논란이 존재했다.
즉, 위 이익을 분여한 ‘법인’의 의미를 같은 문장에 있는 ‘법인의 자본을 증가시키거나 감소시키는 거래’의 ‘발행법인’으로 볼지, ‘발행법인의 주주 등인 법인’으로 볼지, 그 둘을 모두 포함한다고 볼지 논란이 존재했다.
대상판결과 같은 날 선고된 2020.12.10. 선고 2018두34350 판결의 1심은 ‘법인’에는 ‘발행법인’을 의미한다고 보았고, 2심은 ‘발행법인’ 뿐만 아니라 ‘주주 등인 법인’도 포함되는 것으로 해석했으나, 대법원에서 이 사건 규정의 ‘법인’이 ‘발행법인의 주주 등인 법인’만을 의미한다고 명확히 했다.
유상증자로 인한 특수관계인 간의 이익분여가 문제가 되어 이 사건 규정이 적용될 수 있었던 2018두34350 판결과 달리, 대상판결의 사안은 열거된 부당행위계산 부인 규정의 유형에 해당되지 않았을 뿐만 아니라 자본거래인 유상증자의 특성상 발행법인과 주주 간의 이익분여가 존재한다고 보기 어려웠고, 대법원은 이 사건 규정을 대상판결에 적용할 수 없다고 보았다.
• 2001: 서울대학교 법과대학 졸업
• 2003: 제45회 사법시험 합격
• 2006: 제35기 사법연수원 수료
• 2004: 서울대학교 법과대학원 석사
• 2007: 서울대학교 법과대학원 박사 과정 수료
• 2014: University of Southern California 졸업 (Master of Law)
• 2009~현재: 법무법인(유) 율촌
• 에너지기업 대리해 3,300억원대 부가가치세 부과처분 취소 심판 승소(2019)
• 공기업 대리해 1,044억원대 개별소비세 부과처분 취소 심판 승소(2018)
• 공기업 대리해 820억원대 관세등부과처분 취소 소송 대법원 승소(2016)
• 정유회사 대리해 500억원대 석유수입부과금 환수처분 취소 소송 대법원 승소(2016)
