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고정사업장 성립 위해선 필수 3가지 요건 ‘모두’ 충족해야
고정사업장 성립 위해선 필수 3가지 요건 ‘모두’ 충족해야
  • 국세청 제공
  • 승인 2021.04.23 08:30
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비거주자·외국법인의 국내원천소득 과세제도 해설 <5>
출처:국세청 「2020 비거주자·외국법인의 국내원천소득 과세제도 해설」 개정판

 

 

Ⅱ. 비거주자 등의 국내원천소득에 대한 과세제도 개요
 

제5장 고정사업장

2. 일반 고정사업장

나. 고정사업장이 되는 장소의 예시

「법인세법」 및 조세조약은 이러한 고정사업장으로서 다음과 같은 장소를 예시하고 있다(법법§94②, 소법§120 ②, 조세조약의 고정사업장 조항).

① 지점, 사무소 또는 영업소

② 상점, 그 밖의 고정된 판매장소

③ 작업장, 공장 또는 창고

④ 6개월을 초과해 존속하는 건축 장소, 건설·조립·설치공사의 현장 또는 이와 관련되는 감독 활동을 수행하는 장소

⑤ 고용인을 통해 용역을 제공하는 경우로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당되는 장소

가. 용역의 제공이 계속되는 12개월 중 총 6개월을 초과하는 기간 동안 용역이 수행되는 장소

나. 용역의 제공이 계속되는 12개월 중 총 6개월을 초과하지 아니하는 경우로서 유사한 종류의 용역이 2년 이상 계속적·반복적으로 수행되는 장소

⑥ 광산·채석장 또는 해저 천연자원이나 그 밖의 천연자원의 탐사 및 채취 장소 [국제법에 따라 우리나라가 영해 밖에서 주권을 행사하는 지역으로서 우리나라의 연안에 인접한 해저지역의 해상(海床)과 하층토(下層土)에 있는 것을 포함한다.]

조세조약상 건설공사, 설치공사 또는 조립공사의 현장과 그 공사의 지휘, 감독 또는 기술의 용역을 제공하는 장소는 일정한 기간(6월, 9월 또는 12월)을 초과해 존속하는 경우에 한하여 고정사업장이 된다.

천연자원의 탐사장소의 경우에 있어서도 일정한 기간을 초과해 존속하는 경우에 한하여 고정사업장이 되는 것으로 규정하고 있는 조세조약이 있다.

 

■건설공사현장 등의 존속기간 계산(법규칙§67)

「법인세법」 제94조 제2항에 따른 국내사업장 해당여부를 판정할 때에 외국법인이 국내에서 건축, 건설, 조립 또는 설치공사나 이들 공사와 관련한 감리, 감독, 기술용역의 활동(이하 “건설공사 등”이라 함)을 수행하는 경우 그 건설공사 등의 존속기간은 다음의 방법으로 계산한다.

1. 건설공사 현장의 존속기간은 당해 외국법인이 국내에서 건설공사의 작업에 착수한 날부터 해당 작업을 완료하거나 영구적으로 포기한 날까지의 기간으로 한다. 이 경우 건설공사의 작업에 착수한 날은 해당 공사를 위한 설계사무소를 설치하는 등 준비작업을 한 날로 한다.

2. 날씨가 고르지 못한 등 계절적 요인이나 자재 또는 노동력 부족 등으로 공사의 진행이 일시적으로 중단되는 경우의 건설공사의 존속기간은 그 일시적으로 중단된 기간을 합하여 계산한다.

3. 건설공사 등의 도급을 받은 외국법인이 그 공사의 전부 또는 일부를 다른 법인에게 하도급한 경우 도급을 받은 외국법인의 건설공사 현장의 존속기간은 해당 외국법인이 수행한 작업기간과 외국법인으로부터 하도급 받은 다른 법인이 수행한 작업기간을 합하여 계산한다.

 

■세무상 투명한 파트너십(Fiscally Transparent Partnership)의 존속기간 계산

세무상 투명한 파트너십의 경우 12개월 테스트는 파트너십 자체의 활동과 관련해 파트너십 단계에서 적용돼야 한다. 만약 파트너와 파트너십의 근로자가 현장에서 보낸 기간이 12개월을 초과한다면, 이에 따라 파트너십이 수행한 사업은 국내사업장을 가지는 것으로 볼 수 있다. 각 파트너는 파트너 자신이 현장에서 보낸 시간과 관계없이 파트너십이 창출한 사업이익에서 파트너 몫의 과세 목적상 고정사업장을 가진 것으로 볼 수 있다.

 

■미국 등에서 설립된 LLP가 국내에 설치하는 외국법자문법률소(기획재정부 국제조세제도과-37, 2013.01.29.)

미국 및 영국에서 설립된 LLP(Limited Liability Partnership)가 외국법사무를 수행하기 위해 「외국법자문사법」에 따라 국내에 설치하는 외국법자문법률사무소는 「법인세법」 제94조에 따른 외국법인의 국내사업장에 해당한다.

 

■고정사업장 성립 요건(대법원 2014두3051, 2017.10.12.)

국내에 외국법인의 고정사업장이 존재한다고 보기 위해서는 외국법인이 처분 또는 사용권한을 갖는 국내의 건물, 시설 또는 장치 등의 사업상 고정된 장소를 통해 외국법인의 직원이나 그 지시를 받는 사람이 예비적이거나 보조적인 사업활동이 아닌 본질적이고 중요한 사업활동을 수행하는 경우여야 하고, 이때 본질적이고 중요한 사업활동에 해당하는지 여부는 그 사업활동의 성격과 규모, 전체 사업활동에서 차지하는 비중과 역할 등을 종합적으로 고려해 판단해야 한다.


다. 고정사업장이 되지 아니하는 장소의 예시

외국기업이 국내의 고정된 사업장소를 통해 사업활동을 수행하는 경우에도 그 사업활동이 당해 외국기업의 사업상 예비적·보조적 활동에 해당하는 경우에는 그 고정된 사업장소는 고정사업장에 해당하지 않는다.

다음의 어느 하나에 해당하는 장소(이하 “특정활동 장소”)가 외국법인의 사업 수행상 예비적 또는 보조적인 성격을 가진 활동을 하기 위해 사용되는 경우에는 국내사업장에 포함되지 않는다(법법§94 ④, 소법§120 ④).

① 비거주자·외국법인이 자산의 단순한 구입만을 위해 사용하는 일정한 장소

② 비거주자·외국법인이 판매를 목적으로 하지 아니하는 자산의 저장이나 보관만을 위해 사용하는 일정한 장소

③ 비거주자·외국법인이 광고, 선전, 정보의 수집 및 제공, 시장조사, 그 밖에 이와 유사한 활동만을 위해 사용하는 일정한 장소

④ 비거주자·외국법인이 자기의 자산을 타인으로 하여금 가공하게 할 목적으로만 사용하는 일정한 장소

 

라. 외국법인의 국내사업장에 포함되는 특정활동 장소

「법인세법」 제94조 제4항에도 불구하고 특정활동 장소가 다음 어느 하나에 해당하는 경우에는 외국법인의 국내사업장에 포함된다(법법§94⑤).

① 외국법인 또는 대통령령으로 정하는 특수관계*가 있는 외국법인(비거주자를 포함, 이하 “특수관계가 있는 자”)이 특정활동 장소와 같은 장소 또는 국내의 다른 장소에서 사업을 수행하고 다음 각 목의 요건을 모두 충족하는 경우

가. 특정활동 장소와 같은 장소 또는 국내의 다른 장소에 해당 외국법인 또는 특수관계가 있는 자의 국내사업장이 존재할 것

나. 특정활동 장소에서 수행하는 활동과 가목의 국내사업장에서 수행하는 활동이 상호 보완적일 것

*다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계(법령§131 ②)

1. 일방이 타방의 의결권 있는 주식의 100분의 50 이상을 직접 또는 간접으로 소유하고 있는 관계

2. 제3자가 일방 또는 타방의 의결권 있는 주식의 100분의 50 이상 직접 또는 간접으로 각각 소유하고 있는 경우 그 일방과 타방간의 관계

② 외국법인 또는 특수관계가 있는 자가 특정활동 장소와 같은 장소 또는 국내의 다른 장소에서 상호 보완적인 활동을 수행하고 각각의 활동을 결합한 전체적인 활동이 외국법인 또는 특수관계가 있는 자의 사업 활동에 비추어 예비적 또는 보조적인 성격을 가진 활동에 해당하지 아니하는 경우

 

마. 비거주자의 국내사업장에 포함되는 특정활동 장소

「소득세법」 제120조 제4항에도 불구하고 특정활동 장소가 다음 어느 하나에 해당하는 경우에는 비거주자의 국내사업장에 포함된다(소법§120 ⑤).

① 비거주자 또는 대통령령으로 정하는 특수관계인*(이하 “특수관계인”)이 특정활동 장소와 같은 장소 또는 국내의 다른 장소에서 사업을 수행하고 다음 각 목의 요건을 모두 충족하는 경우

가. 특정활동 장소와 같은 장소 또는 국내의 다른 장소에 해당 비거주자 또는 특수관계인의 국내사업장이 존재할 것

나. 특정활동 장소에서 수행하는 활동과 가목의 국내사업장에서 수행하는 활동이 상호 보완적일 것

*다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자(소령§183의2 ②)

1. 비거주자와 그의 배우자·직계혈족 및 형제자매인 관계

2. 비거주자가 외국법인의 의결권 있는 주식의 100분의 50 이상을 직접 또는 간접으로 소유하고 있는 관계


② 비거주자 또는 특수관계인이 특정활동 장소와 같은 장소 또는 국내의 다른 장소에서 상호 보완적인 활동을 수행하고 각각의 활동을 결합한 전체적인 활동이 비거주자 또는 특수관계인의 사업활동에 비추어 예비적 또는 보조적인 성격을 가진 활동에 해당하지 아니하는 경우


■외국법인의 기술자가 국내에서 하천측량 등을 하는 경우의 국내사업장(법통칙 94-0…1)

외국법인의 기술자가 국내에서 하천 또는 취수지점 측량 등을 하고 이에 대한 설계보고서를 작성하는 등의 역무를 수행하는 경우에는 국내사업장이 있는 것으로 본다. 다만, 단순한 자료의 수집과 기술협조만을 하는 때에는 국내사업장이 없는 것으로 본다.

 

■종업원 파견에 따른 국내사업장 해당여부(법통칙 94-0…1)

외국법인의 기술자가 국내에서 하천 또는 취수지점 측량 등을 하고 이에 대한 설계보고서를 작성하는 등의 역무를 수행하는 경우에는 국내사업장이 있는 것으로 본다. 다만, 단순한 자료의 수집과 기술협조만을 하는 때에는 국내사업장이 없는 것으로 본다.

 

■예비적·보조적 활동을 위한 장소와 국내사업장의 구분(법통칙 94-0…2)

① 외국법인의 국내사무소가 당해 법인의 영업활동을 보조하기 위해 국내에서 자산의 단순구입, 업무연락, 광고·선전, 정보의 수집·제공, 시장조사 기타 사업의 예비적·보조적 활동만을 수행하는 경우에는 그 국내사무소는 당해 법인의 국내사업장으로 보지 아니한다. 다만, 이와 같은 활동이 당해 법인을 위한 것이 아니고 타인(영 제87조의 특수관계 있는 자를 포함한다)을 위해 행해지는 경우에는 그 국내사무소를 당해 법인의 국내사업장으로 본다.


② 외국법인의 국내사무소가 수행하는 활동이 사업의 예비적·보조적 활동인지의 여부를 판단함에 있어서는 그 국내사무소가 수행하는 활동이 당해 외국법인의 전체 사업활동 중 본질적이고 중요한 부분을 구성하고 있는지 여부에 의하여 판단해야 한다. 예컨대 외국법인 국내 사무소의 일반적인 활동목적이 당해 외국법인의 전반적 사업목적과 동일한 경우에는 그 외국법인의 국내 사무소가 수행하는 활동은 사업의 예비적·보조적 활동에 해당하지 아니한다.


③ 외국법인의 국내 사무소가 당해 외국법인이 국내 고객에게 판매한 자산과 관련해 부품을 공급하거나 그 판매한 자산을 유지·보수하는 등 애프터서비스 활동을 수행하는 경우에는 그 사무소는, 그 애프터서비스에 대한 대가를 받는지 여부에 관계없이, 그 외국법인의 국내사업장에 해당한다.

 

■외국법인의 기술도입에 관련된 용역제공과 국내사업장(법통칙 94-0…3)

기술도입 계약에 의한 용역을 국내에서 제공하는 경우에는 외국인투자촉진법의 규정에 불구하고 다음 각 호의 예에 의한다.

1. 도입하는 기술이 법 제93조제9호에 해당하는 “노하우(know-how)”의 사용 그 자체인 때에는 국내사업장이 없는 것으로 본다.


2. 도입하는 기술이 “노하우”의 사용이 아니고 법 제93조 제5호 및 제6호에 해당하는 때에는 기술제공자의 국내사업장은 법 제94조의 규정에 따라 판단한다.


3. 간주 고정사업장

가. 종속대리인

1) 종속대리인의 의의

비거주자·외국법인이 국내에 일반 고정사업장을 가지고 있지 아니한 경우에도 다음의 어느 하나에 해당하는 자 등을 두고 사업을 경영하는 경우에는 그 비거주자·외국법인은 국내에 고정사업장을 가지고 있는 것으로 간주된다(법법§94③, 소법§120③).


•국내에서 그 비거주자·외국법인을 위해 다음의 어느 하나에 해당하는 계약

(비거주자·외국법인 명의 계약등)을 체결할 권한을 가지고 그 권한을 반복적으로 행사하는 자

가. 비거주자·외국법인 명의의 계약

나. 비거주자·외국법인이 소유하는 자산의 소유권 이전 또는 소유권이나 사용권을 갖는 자산의 사용권 허락을 위한 계약

다. 비거주자·외국법인의 용역제공을 위한 계약


•국내에서 그 비거주자·외국법인을 위해 비거주자·외국법인 명의 계약 등을 체결할 권한을 가지고 있지 아니하더라도 계약을 체결하는 과정에서 중요한 역할(비거주자·외국법인이 계약의 중요사항을 변경하지 아니하고 계약을 체결하는 경우로 한정)을 반복적으로 수행하는 자

이는 국내에 정상적으로 지점을 개설하여 사업을 영위하고 원천지국에 제세를 신고하는 경우와는 달리 지점 대신 종속대리인을 두고 사실상 지점을 둔 경우와 동일한 경제적 효과를 거두면서 원천지국에서의 납세의무를 회피하는 경우와의 형평을 유지하기 위한 제도이다.


2) 종속대리인의 유형(소령§180, 법령§133①)

•비거주자·외국법인의 자산을 상시 보관하고 관례적으로 이를 배달 또는 인도하는 자(재고보유 대리인)


•중개인·일반위탁매매인 기타 독립적 지위의 대리인으로서 주로 특정 비거주자·외국법인만을 위해 계약체결 등 사업에 관한 중요한 부분의 행위를 하는 자(이들이 자기사업의 정상적인 과정에서 활동하는 경우를 포함한다)(계약체결대리인)


•보험사업(재보험사업을 제외한다)을 영위하는 비거주자·외국법인을 위하여 보험료를 징수하거나 국내소재 피보험물에 대한 보험을 인수하는 자

위 외국법인에는 해당 외국법인의 과점주주, 해당 외국법인이 과점주주인 다른 법인 기타 해당 외국법인의 특수관계인을 포함한다(법령§133②).


3) 종속대리인의 요건

종속대리인의 요건은 국내세법과 조세조약간에 다소 차이가 있는데, 계약체결대리인의 요건을 보면 다음과 같다(법통칙 94-133…2).

가) 대리인이 외국법인을 위하여 사업에 관한 계약을 체결할 수 있는 권한을 가지고 있을 것

“계약”이라 함은 외국법인의 고유사업과 관련해 체결하는 계약을 말하며 당해외국법인의 사무실의 임차 또는 종업원의 고용등 기업의 내부적인 경영·관리활동과 관련해 체결하는 계약은 포함되지 않는다.

또한 “계약을 체결할 수 있는 권한”이라 함은 당해 대리인이 당해 외국법인을 구속할 수 있는 계약의 중요하고 세부적인 사항에 관하여 상담 협의할 수 있는 권한을 말하며 당해 대리인이 그 계약체결권을 가지고 있는 경우에는 비록 그 외국법인이나 그 외국법인이 있는 국가의 제3자가 그 계약서에 서명 또는 날인할지라도 그 대리인이 한국에서 그 권한을 행사한 것으로 본다.


나) 대리인이 그 권한을 반복적으로 행사할 것

“반복적 행사”라 함은 장기의 대리계약에 의하여 계약체결권을 계속적·반복적으로 행사하는 경우뿐만 아니라 2개 이상의 단기 대리계약에 의하여 계약체결권을 계속적·반복적으로 행사하는 경우도 포함한다.


다) 독립대리인이 아닐 것

조세조약상 외국기업이 대리인을 통해 국내에서 사업활동을 하는 경우에도 그 대리인이 독립대리인에 해당하면 고정사업장이 있는 것으로 간주되지 않는다.

또한 국내세법상 “외국기업의 사업과 동일 또는 유사한 사업을 하며 그 사업의 성질상 불가피한 필요에 따라 그 외국기업을 위해 계약체결에 관한 업무를 행하는 자”를 통해 국내에서 사업활동을 하는 경우에도 고정사업장이 있는 것으로 간주되지 않는다.


4) 종속대리인의 예시

기계를 제조·판매하는 외국법인이 한국내의 구매자들에게 기계를 판매함에 있어, 국내의 종속대리인이 구매자들을 상대로 판매촉진(Sales promotion), 가격협의 및 조정, 기타 계약성사를 위한 실무적인 활동을 수행하면서 거래에 관련된 제반서류나 거래외관은 외국법인의 명의로 하는 경우, 이는 종속대리인의 국내활동이 당해 외국법인의 간주고정사업장을 구성하는 전형적인 사례이다.

이 때 외국법인은 국내에 기계를 판매하는 판매업지점을 두고 있는 것과 같으므로(종속대리인의 활동인 판매촉진서비스업 지점이 아님에 유의) 「법인세법 시행령」 제132조 제2항에 규정하는 바와 같이 국외에서 제조 등을 행한 기계를 타인으로부터 통상의 거래조건에 따라 당해 기계를 취득하였다고 가정할 때에 이를 국내에서 판매해 발생하는 소득에 해당하는 부분을 국내원천소득으로 하여 그 판매소득에 대한 법인세를 신고납부해야 한다.

즉 당해 외국법인은 국내에 판매업지점을 두고 사업을 영위한 다른 법인과 동일한 세부담을 원천지국에서 지게 되는 것이며, 이 경우 국내의 종속대리인은 외국법인의 간주고정사업장에 대한 납세의무와는 무관한 것이며 다만 외국법인으로부터 수령한 수수료는 대리인 자신의 수입금액이므로 이에 대하여만 납세의무가 있다.

 

나. 독립대리인

1) 독립대리인의 의의

조세조약상 외국기업이 대리인을 통해 국내에서 사업활동을 하는 경우에도 그 대리인이 중개인, 위탁매매인 기타 독립적 지위의 대리인이고, 또한 그 대리인이 자기사업의 통상적 과정에서 그러한 활동을 하는 경우 그 외국기업은 국내에 고정사업장을 가진 것으로 보지 않는다. 이러한 대리인을 독립대리인이라 한다.


2) 독립대리인의 요건

대리인이 독립대리인이 되기위하여는 다음의 두 가지 요건을 모두 충족시켜야 한다(법통칙 94-133…3).

가) 대리인이 외국기업으로부터 독립된 지위에 있을 것

대리인이 법적으로 또한 경제적으로 당해 외국기업으로부터 독립된 지위에 있어야 한다. 독립적인지 여부는 대리인이 당해 외국기업에 대해 부담하고 있는 의무의 정도, 사업상의 위험을 부담하는 자가 누구인지 여부, 그리고 대리하는 외국기업의 수 등에 의하여 판단한다.


나) 대리인이 자기 사업의 통상적 과정에서 외국기업을 위한 활동을 할 것

대리인이 경제적인 관점에서 보아 자신의 사업활동 영역에 속한다기 보다 외국기업의 영역에 속하는 활동을 그 외국기업을 대신해 수행하는 경우 그 대리인은 자기 사업의 통상적인 과정에서 활동한 것이라고 할 수 있다.

따라서 대리인이 본인인 외국법인으로부터 독립된 지위에 있는지의 여부를 결정함에 있어서는 다음의 사항을 고려해 결정해야 한다.

① 업무감독의 정도

그 대리인이 외국법인을 위한 활동을 함에 있어 당해 외국법인으로부터 세부적인 지시나 통제를 받는 경우에는 그 대리인은 당해 외국법인에 대해 독립적이라고 할 수 없다.

② 사업상의 위험 부담

그 대리인의 외국법인을 위한 사업활동으로 인하여 발생하는 사업상의 위험을 당해 외국법인이 부담하는 경우에는 그 대리인은 당해 외국법인에 대해 독립적 이라고 할 수 없다.

③ 전속대리인인지의 여부

대리인이 외관상으로는 독립적 지위의 대리인이라고 하더라도 그 대리인이 전적으로 또는 거의 전적으로 특정 외국법인을 위해 활동하는 경우에는 그 대리인은 독립적 지위의 대리인으로 볼 수 없다.

 

 


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