-장내경쟁매매는 거래소시스템에 따라 자동으로 거래상대방이 결정되므로 본질적으로 특정인간 매매로 볼 수 없어
-거래 결과만을 근거로 특정인간 거래로 취급한다면 불특정다수인 간 거래라는 장내경쟁매매는 성립할 수 없음
-자본시장법, 세법에서도 장내경쟁매매가 특수관계인 간 거래가 아니라고 보고 있음
- 대법원 2021.6.24. 선고 2021도436 판결 -
●요약
대법원은 형사사건에서 장내경쟁매매에서 특수관계인 간 주문이 상호체결되었어도 부당행위계산 부인 대상인 특수관계인 간 거래로 볼 수 없다고 본 원심의 판단이 정당하다고 판단했다.
원심은 거래소시장의 경쟁매매는 거래소시스템에서 거래상대방 등이 자동으로 결정되고, 거래주문표 등에서도 거래상대방이 포함되어 있지 않으며, 제3자를 배제하고 호가대로 100% 체결된다는 보장이 없으므로 매도/매수주문을 한 특정인 간의 매매로 보기 어렵고, 검사가 주장하는 소위 ‘통정매매’가 있다고 하더라도 경쟁매매의 본질이 침해되었다고 볼 수 없다고 판단했다. 설령 검사 주장과 같이 경쟁매매의 본질을 침해했더라도 이를 근거로 특정인간 거래로 전환되었다고 볼 근거는 전혀 없고, 하나의 주문에 특수관계인 간 거래와 제3자와의 거래가 혼재되어 있는 이상 제3자와 체결된 부분은 정상적인 거래고, 특수관계인간 거래는 비정상적인 거래로 보는 것은 지나치게 기교적이라고 보았다.
장내경쟁매매는 본질적으로 특정인간 거래로 볼 수 없다. 부당행위계산 부인 역시 특수관계인을 거래상대방으로 선택하고, 거래조건을 비합리적으로 합의한 경우에서야 적용할 수 있다. 따라서 특정 특수관계인 간의 거래를 적용요건으로 하는 부당행위계산 부인규정은 장내 경쟁매매에 적용될 수 없다.
‘불특정’은 종국적인 거래상대방을 구체적으로 지목할 수 있는지에 관한 개념이 아니고, 거래 과정에서 거래상대방의 특정성을 중시하는지에 관한 개념이다. 장내경쟁매매에서 거래상대방이 자동으로 결정되는 이상 거래상대방의 특정성은 중요한 의미를 가지지 않는다. 따라서, 장내경쟁매매를 통한 거래에서 거래상대방이 종국적으로는 정해지는 것과 별개로 위 거래는 거래상대방의 특정성을 묻지 않는 불특정다수인 사이의 거래로 평가되어야 한다.
자본시장법이나 세법에서도 마찬가지로 장내경쟁매매는 특수관계인간 거래가 아니라고 보고 있다.
따라서, 단순히 상호 체결된 결과만을 근거로 하여 장내경쟁매매를 특수관계인간 거래로 보고 기소한 검사의 주장을 받아들이지 않고, 특수관계인 간 거래가 아니라고 판단한 대법원의 태도는 장내경쟁매매의 본질, 특정성의 법리, 관련 법령의 태도에 비추어 볼 때 타당하다고 할 것이다.
1. 대상판결의 사실관계
A그룹은 다수의 친인척들이 회사의 주식을 소유하는 구조를 가지고 있었다. 때문에, 최대주주 특수관계인의 주식변동사항을 공시해야 하는 관련 법규상 자칫 공시위반의 문제가 생길 수 있고, 지분율 유지 차원에서 특수관계인 지분을 일정 수준으로 유지할 필요도 있어, 그룹 차원의 주식관리가 필요했고, A그룹 재무관리팀에서 대주주일가의 주식 관련 업무를 전체적으로 처리해 왔다.
A그룹의 대주주일가원은 A그룹 최대주주의 친인척이기는 하나, 자신의 개인적 자금사정에 따라 보유주식을 매각할 필요가 있었다. 이러한 경우 해당 대주주일가원은 재무관리팀에 필요한 자금수준을 알려주고 그들이 보유한 주식을 처분할 수 있도록 했는데, 재무관리팀은 의뢰를 받은 자금수준에 따라 A그룹 주식을 한국거래소에서 정규시간 내에 장내매도하였고, 지분율을 유지하기 위해 A그룹의 다른 대주주일가원이 같은 수량만큼 장내매수했다. 재무관리팀은 자본시장법 등에 따라 위 매도사실을 공시하는 한편, 실지거래가액으로 양도소득세를 신고했다.
A그룹 재무관리팀 팀장 B, C가 업무를 담당했던 시절에 따라 구체적인 주식거래방법의 차이는 상이했으나, 큰 틀에서는 장내경쟁매매를 통해 거래하되, 시장에 미치는 영향을 최소화하기 위해 매도주주의 매수주문과 매수주주의 매수주문을 동시 또는 인접한 시기에 내어 매수주문과 매도주문이 상호체결되도록 했다.
과세관청은 세무조사를 거쳐, A그룹 대주주일가가 매매당사자 간에 사전에 통정하여 같은 시기, 같은 가격으로 특수관계자인 매수주주에게 주식을 양도하였음에도 장내 경쟁매매를 통해 불특정다수인에게 양도한 것처럼 신고해 양도소득세를 포탈했다고 주장하면서, 매도주주의 매도주문과 매수주주의 매수주문의 체결시간이 일치하는 수량을 발라내어(이하 “이 사건 주식거래”), 검찰에 고발했다.
검사는 행위자인 A그룹 재무관리팀 팀장 B, C에 대해 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항을 적용해, A그룹 대주주일가 14명에 대하여는 조세범처벌법상 양벌규정을 적용해 기소했다.
2. 쟁점의 정리
조세포탈죄가 성립하려면, 세법상 납세의무가 전제돼야 한다. 이와 관련해 이 사건에서는 소득세법 제101조 소정의 양도소득세 부당행위계산 부인 제도가 문제되었다.
특정 거래가 부당행위계산 부인의 대상이 되기 위하여는 ①특수관계에 있는 자와의 거래일 것 ②행위 또는 계산이 부당할 것 ③양도소득에 대한 조세의 부담을 감소시켰을 것이라는 요건이 충족돼야 한다.
위 ②와 ③의 요건은 다시 (i)특정 거래의 가격이 세법상 ‘시가’에 부합하지 않을 것, (ii)‘특정 거래가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 것일 것’이라는 2가지 요건으로 달리 표현할 수 있다. 즉, 특정 거래의 거래가액이 시가와 부합하지 않더라도 그 거래가 경제적 합리성을 결한 비정상적인 거래가 아닐 경우에는 부당행위계산 부인의 대상이 아니다(대법원 2017.1.25. 선고 2016두50686 판결).
한편, 조세포탈죄가 성립하려면, 국가의 과세권을 적극적으로 침해하는 행위로서 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위가 있어야 하고, 피고인들에게 납세의무의 존재 및 조세포탈의 결과발생에 대한 ‘고의’가 있어야 한다.
결국 이 사건의 핵심쟁점은 크게 ①이 사건 주식거래가 i)특수관계인간 거래에 해당하고, ii)그 가격이 세법상 시가에 부합하지 않으면서 iii)경제적 합리성이 갖추어지지 않아 부당행위계산 부인 대상에 해당하는지 ②설령 부당행위계산 부인 대상으로서 조세채권이 성립이라고 하더라도 사기 기타 부정행위를 인정할 수 있는지로 귀결되고, 그 외 고의가 있는지 문제된다.
대상판결은 특수관계인간 거래가 아니어서 부당행위계산 부인 대상에 해당하지 않고, 사기 기타 부정행위도 인정할 수 없으며, 피고인들에게 고의도 없다고 판단한 원심(서울고등법원 2020.12.24. 선고 2019노2075 판결)이 정당하다고 판단했다.
이하에서는 대상판결의 원심에서 집중적으로 다루어진 장내경쟁매매가 ‘특수관계인간 거래’로 볼 수 있는지에 대하여만 살펴보겠다.
3. 특수관계인간 거래 쟁점 관련 대상판결(원심)의 요지
이 사건 주식거래와 같은 거래소시장의 경쟁매매를 특정인 간(특히 매도/매수주문을 한 위탁자 간)의 매매로 보기 어렵다. 거래소시장의 경쟁매매는 복수의 매도자와 매수자 간의 가격경쟁에 의한 매매로서 그 거래 상대방과 거래 가격이 가격우선원칙, 시간우선원칙 등 거래소 시스템을 통하여 자동적으로 정해지고, 매도 주문과 매수 주문의 각 내용에 거래 상대방은 포함되어 있지 않다.
이에 따라 거래주문표, 매매보고서, 공시사항에도 거래상대방은 포함되어 있지 않다. 장내경쟁매매에서 제3자를 배제하고 정한 호가대로 거래가 100% 체결된다는 보장은 없다.
나아가 검사가 주장하는 소위 ‘통정매매’, 즉 거래소시장에서의 경쟁매매를 통하여 거의 동시(또는 인접한 시간)에 동일한(또는 유사한) 금액으로 매도, 매수 주문을 하여 주식거래를 체결하였다고 하여 거래소시장의 경쟁매매의 본질이 침해되었다고 보기는 어렵다.
이 사건 주식거래의 주문 평균가는 항상 고가와 저가 사이에서 형성되었으므로 시가에 영향을 미치지 않았고, 피고인들은 거래금액과 수량에만 관심이 있었을 뿐 제3자의 주식거래 개입을 막으려 하지 않았으며, 거래소시스템상 이를 막을 수도 없었다.
설령 검사의 주장과 같이 이 사건 주식거래가 거래소시장의 경쟁매매의 본질을 침해했다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 주식거래가 특정인(특수관계인) 간의 거래로 전환된다고 볼 근거도 전혀 없다.
이 사건 주식거래에서 하나의 주문에 특수관계인과의 거래와 제3자와의 거래가 혼재되어 있고, 더욱이 매도 주문과 매수 주문의 시차와 제3자 주문의 수량 등 주문방식과 시장상황에 따라 각 체결률의 편차도 매우 심했다. 이는 피고인들이 의도한 것이 아니라, 거래소시장의 거래 시스템에 의한 우연한 결과이다. 그럼에도 하나의 주문행위 결과로 제3자와 체결된 일부분에 대해서는 정상적인 거래행위에 해당하고, 특수관계인과 체결된 일부분에 대해서는 특수관계인 간의 저가양도로서 경제적 합리성이 결여된 비정상적인 거래행위에 해당한다고 판단하는 것은 지나치게 기교적이다.
결국, 이 사건 주식거래는 장내 경쟁매매로 이루어졌으므로 특수관계인 간 매매라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 장내 시가에 따라 매매가 이루어졌으며, 그 밖에 경제적 합리성을 잃은 방법으로 주식거래를 하였다고 볼 만한 증거가 없으므로, 이 사건 주식거래에 관하여는 부당행위계산 부인 규정을 적용할 수 없다.
4. 평석
가. 장내경쟁매매의 본질과 부당행위계산 부인과의 부정합성
장내 경쟁매매는 본질적으로 특정인 간의 매매로 볼 수 없다. 법적으로 장내 경쟁매매에서 거래당사자는 한국거래소의 회원인 증권회사들로서(자본시장법 제388조 제1항), 장내 경쟁매매로 이루어지는 모든 주식거래는 증권회사가 자기명의로써 타인(위탁자인 투자자)의 계산으로 하는 위탁매매에 해당한다(대법원 1994.4.29. 선고 94다2688 판결).
장내 경쟁매매 방식으로 이루어진 이 사건 주식거래의 법률상 당사자 역시 한국거래소의 회원인 증권회사들로서, 그 과정에서 한국거래소는 매도자에 대해 매수자 역할을, 매수자에 대해서는 매도자의 역할을 수행하는 중앙거래 당사자(CCP: Central Counterparty)가 되어 다자간 차감에 의한 청산업무를 수행해 결제유동성을 절약하는 한편 결제이행보증 서비스를 제공해 참가자의 리스크 관리 부담을 경감시키는 역할을 수행한다. 즉, 이 사건 거래는 증권회사 간에 매매가 이루어진 것이고, 증권회사에 매매를 위탁한 투자자들 사이에서 직접 매매계약관계가 성립되는 것이 아니다. 다만, 매도주주들은 위탁매매의 경제적 효과에 따른 양도소득세 납세의무를 부담할 뿐이다.
부당행위계산 부인은 특수관계에 있는 자들 사이의 거래에 있어서는 상호 밀접한 관계로 말미암아 담합에 의하여 조세회피를 목적으로 저가양도가 이루어질 수 있으므로(헌법재판소 2006.6.29. 선고 2004헌바76등 결정), 특수관계가 행위나 거래조건에 영향을 미쳐 조세의 부담을 부당하게 감소시키고 특수관계인에게 부당하게 이익을 분여한 것으로 인정되는 경우에, 과세관청이 비특수관계자 사이에 성립했을 것으로 보이는 거래로 재구성하여 소득금액을 계산하도록 한 것이다. 즉, 납세자가 특수관계인을 거래상대방으로 선택하고 당사자들 사이에 양도가격 등의 거래조건을 비합리적으로 합의한 경우에야 비로소 이를 부당행위계산 부인의 적용대상인 '특수관계인 사이의 거래'로 볼 수 있다.
그런데, 장내 경쟁매매에 있어서는 거래 상대방이 거래소 시스템을 통해 자동적으로 정해지므로, 거래당사자가 제3자의 참여를 배제하고 특정인을 거래의 상대방으로 삼는 것은 원천적으로 불가능하다. 따라서 장내 경쟁매매에서는 거래상대방이 누가 되는지 여부는 시스템에 따라 자동적으로 결정되는 것이고, 거래당사자 입장에서 거래상대방이 누구인지 알 필요가 없고 알 수도 없다.
또한 장내 경쟁매매에서는 가격우선의 원칙과 시간우선의 원칙이 적용되는 거래소장내 시스템에 의하여 체결가격이 결정되는 것이지 거래참여자가 현재 거래되는 가격을 벗어나 임의로 매도 또는 매수가격을 정할 수 없다(유가증권시장 업무규정 제22조 제2항). 즉, 장내 경쟁매매에서 거래당사자는 경쟁시스템에 의하여 성립한 시장가격을 받아들이는 가격수용자의 입장에 있기 때문에 매도인은 시가의 흐름에 따라 매도할 수 있을 뿐이고, 매수인 역시 시가에 따라 매수할 수 있을 뿐이다.
결국 장내 경쟁매매는 본질적으로 특정인 간의 거래라고 볼 수 없고, 특정 특수관계인 간의 거래를 적용요건으로 하는 부당행위계산 부인규정은 장내 경쟁매매에 적용될 수 없다.
나. 특정성의 법리
검사는 장내경쟁매매를 통해서도 특정한 매도인과 매수인 사이에 계약이 체결된 부분이 존재한다는 ‘결과’만을 가지고, 이 부분이 특정인 사이의 거래였다는 입장을 취한 것으로 보인다.
이러한 검사의 입장은 앞서 본 것과 같이 장내경쟁매매의 본질에 비추어 보더라도 타당하지 않지만, 특정성의 법리에 비추어보더라도 타당하지 않다. 다시 말해 검사의 주장에 따르면 장내경쟁매매를 통해 이루어지는 모든 거래는 결과적으로 특정인 사이의 거래가 되고, 불특정다수인 사이의 거래임을 본질로 하는 장내경쟁매매의 개념은 성립할 여지가 없게 되고 만다.
‘불특정’은 종국적인 거래상대방을 구체적으로 지목할 수 있는지에 관한 개념이 아니다. ‘불특정’은 거래 과정에서 거래상대방의 특정성을 중시하는지에 관한 개념이다(대법원 2013.11.14. 선고 2012도6674 판결 등).
장내경쟁매매가 가지는 제한, 즉 거래상대방은 자동으로 결정되고, 제3자의 개입을 배제할 수 없다는 전제 하에서 매도·매수주문자가 가지는 내심의 의사는 주식은 종류물이므로, 누구와 거래하는지와 상관 없이 자신이 원하는 수량만큼을 시장에 매도하고 시장에서 매수할 수 있으면 충분하다는 것이다. 즉, 장내경쟁매매에서는 거래상대방의 특정성이 중요한 의미를 지니지 않는다.
따라서, 장내경쟁매매를 통한 거래에서 거래상대방이 종국적으로는 정해지는 것과 별개로 위 거래는 거래상대방의 특정성을 묻지 않는 불특정다수인 사이의 거래로 평가되어야 한다. 이와 같은 취지에서 대법원의 판단은 지극히 타당하다고 할 것이다.
다. 자본시장법과 세법의 태도
자본시장법에 따라 거래소는 장내경쟁매매의 과정에서 회원(증권회사)이 다른 회원(상대방 증권회사)에 부담하는 채무를 면책적으로 인수한다(자본시장법 제378조 제1항, 자본시장법 제398조 제1항, 유가증권시장 업무규정 제72조의2, 제73조 등). 즉, 자본시장법은 장내경쟁매매에서 회원인 증권회사들 또는 매도나 매수를 위탁한 위탁자들이 직접적인 채권채무관계의 당사자가 되지 않고 상호간 절연됨을 전제로 규정하고 있다.
세법도 마찬가지이다. 상증세법 제35조 제1항과 같은 법 시행령 제26조 제1항 제2호는 특수관계인간 재산의 저가양수 또는 고가양도에 따른 이익의 증여를 규정하면서 “상장주식으로서 장내경쟁매매로 거래된 것”은 특수관계인 사이에 거래된 재산의 범위에서 제외하고 있다. 또한, 법인세법 제52조 제2항, 같은 법 시행령 제89조 제1항 및 소득세법 제167조 제6항도 장내경쟁매매가 특수관계인 사이의 거래가 아님을 전제로 규정하고 있다.
라. 소결
이상과 같이 장내경쟁매매에서는 매도·매수주문자가 주식거래의 직접 당사자가 아니고, 거래상대방, 거래물량, 거래가격 등을 특정하여 거래하는 것이 가능하지 않다. 따라서 특수관계인 사이의 주문이 ‘결과적으로’ 상호체결된 경우가 있더라도, 이는 최소한 규범적으로는 특수관계인이 가격·수량 등을 사전에 협의하여 매매계약을 체결한 것과 동일하게 평가될 수 없다.
따라서, 단순히 상호 체결된 결과만을 근거로 하여 장내경쟁매매가 특수관계인간 거래로 보고 기소한 검사의 주장을 받아들이지 않고, 특수관계인간 거래가 아니라고 판단한 대법원의 태도는 장내경쟁매매의 본질, 특정성의 법리, 관련 법령의 태도에 비추어 볼 때 타당하다고 할 것이다.
•1998 서울대학교 법과대학 졸업
•2001 사법연수원 제30기 수료
•2004 서울남부지방법원 판사
•2006 서울중앙지방법원 판사
•2010 서울대학교 법과대학원 법학석사(행정법)
•2011~2012 미국 플로리다대학교 법학대학원 국제조세분야 법학석사
•2008~2017 한국세법학회, 특별소송실무연구회 회원
•2008~2017 중소기업중앙회 가업승계지원센터, 매경 가업승계 센터 강사 등
•2007~2017 법무법인(유) 율촌
주요 논문·저서
•2008 차명주식에 관한 명의신탁 증여의제 규정의 운용현황 및 개선방안에 대한 소고, 조세연구
•2010 행정행위에 부가된 ‘부담계약’의 법적 문제에 관한 연구, 서울대학교
•2011 소득세법상 ‘집합투자기구로부터의 이익’에 대한 과세의 법적 문제에 관한 소고, 특별법연구(제9권), 특별소송실무연구회
•2013 조세환급금 청구와 당사자 소송, 변호사, 서울지방변호사회, 44집
•2014 부담금 환급거부처분의 처분성 및 구체적 환급절차(조세와의 비교), 변호사, 서울지방변호사회, 46집
•2014 조사대상 선정사유 없이 이루어진 세무조사에 근거한 과세처분의 위법성, 변호사, 서울지방변호사회, 47집
•2015 소득세법 및 조세조약에 따른 거주자 판정기준, 판례연구, 서울지방변호사회, 29집
•2015 비영리법인의 주요 조세문제, ‘비영리법인(복지법인 포함)’ 특별연수, 대한변호사협회
