Ⅶ. 주식의 포괄적 교환과 이익계산
3. 대법원(대법원 2019두19, 2022.12.29.)의 이익계산
(2) 이익계산방법의 문제
이 사건에서 적용한 구 상속증여세법 제31조의9 제2항 제5호의 소유지분 또는 그 가액의 변동 전·후의 재산의 평가차액을 계산하면서, (가)목은 ‘지분이 변동된 경우: (변동 후 지분 – 변동 전 지분) × 지분 변동 후 1주당 가액, (나)목은 ‘평가액이 변동된 경우: 변동 후 가액 － 변동 전 가액’으로 하고 있다.
대법원은 (나)목의 ‘변동 후 가액 － 변동 전 가액’의 계산방식에서 ‘변동 전·후의 가액’인 “가액”의 산정방법에 관하여는 따로 정하지 않아, 위 규정만으로는 그 “가액”을 기초로 한 평가차액을 산정할 수 없으므로 상속증여세법 시행령 제28조의 합병에 따른 이익의 규정을 준용하는 것이 타당하다고 했다.
여기서 (나)목의 (변동 후 가액 － 변동 전 가액)은 (합병 후 평가액 – 합병 전 평가액)이 되며, 이 계산방식의 결과는 위에서 본(지분율 증감에 따른 주식교환의 이익계산), (변동 후 지분 – 변동 전 지분) × 지분 변동 후 평가액과 같은 결과가 된다.
이 사건에서 대법원이 주식교환의 평가차액을 계산하는 ‘변동 전·후’의 “평가차액”을 계산하는 방식으로는 합리적인 이익계산을 할 수 없으므로 합병에 따른 이익의 계산방법을 준용해야 한다고 한 부분은 ‘변동 전·후’의 “평가차액”을 계산하는 방법을 해석한 것이다. 즉 합병규정을 준용하는 계산방법이 주식교환의 “이익”을 계산하는 데 있어 합리적이라는 의미가 된다.
그런데 자본거래 이익의 계산은 자본거래 전의 평가액과 자본거래 후의 평가액을 비교하는 방식이다. 결국 자본거래의 세무(이익증여)의 관점은 “이익”을 계산하는 방식과 자본의 “거래 가액”의 시가를 산정하는 데 있다. 이때 ”이익“을 계산하는 방식과 “거래 가액”의 시가 산정방식은 합리적인 계산방법이어야 한다.
그렇다면 주식교환차익에 관해 대법원이 계산하는 방법인 합병에 따른 이익의 계산방법이 아닌 방법(예를 들면, 위에서 계산한 ‘지분율 증감에 따른 주식교환의 이익계산’)도 그 이익의 계산방법이 합리적이라면 그 이익을 계산하는 방법이 되지 않을 이유가 없을 것이다. 예를 들어 이 사건에서 원고나 처분청이 처음부터 위에서 계산한 ‘지분율 증감에 따른 주식교환의 이익계산’ 방식으로 이익을 계산했다고 해서, 대법원이 ‘이익의 계산방법에 관한 부분을 수긍하기 어렵다’고는 하지 못할 것이다. 즉 주식교환에 따른 이익을 계산하는 방법에 관한 해석에서 ‘합병규정을 준용’하는 이익계산방법이 유일하다고 할 것은 아니라는 것이다.
결국 이 말의 의미는 이 사건에서 대법원이 주식의 포괄적 교환이 합병과 유사하므로 주식교환에 따른 이익을 계산하는 데 있어, 합병에 따른 이익의 계산방법을 준용해야 한다고는 할 뿐 그 이유에 관해서는 구체적이지 안은 면이 있어 다음과 같은 점에서 아쉽다고 하겠다(대법원은 주식의 포괄적 교환의 구조, 효과 및 합병과의 유사성, 앞에서 본 규정을 비롯한 관련 규정의 내용 및 체계 등을 고려하면, 합병규정을 준용하는 것이 타당하다고는 했으나, 이것은 세법의 해석에 관한 문제이므로 다른 해석으로서 합리적인 이익계산방법의 출현에 대비하는 것으로는 충실해 보이지 않는다는 의미가 되겠다).
주식교환에 따른 이익을 합병에 따른 이익의 계산방법을 준용해야 하는 이유는 주식교환에 따른 이익은 자본거래 이익의 유형 중의 하나다. 주식교환과 합병의 유사함은 주식교환가액과 합병가액의 산정방식이 같으며, 이를 기준으로 하여 산정된 교환비율과 합병비율은 같게 산정된다. 또한 주식교환과 합병에 따른 ‘이익’의 발생 원인은 교환비율 또는 합병비율의 불공정에서 비롯된다. 즉 불공정한 비율의 원인이 결국 교환신주 수와 합병신주 수의 과대 또는 과소 교부가 되어 자본거래(주식교환 또는 합병)의 이익 문제가 발생하게 된다.
이와 같이 주식교환과 합병에 따른 ‘이익’은 그 이익의 발생 원인이 동일하고 그 이익의 성질도 동일하므로 이익의 계산방법도 같아야 한다. 이와 같은 내용이 포함된다면 주식의 포괄적 교환에 따른 이익의 계산은 위에서 본 ‘지분율 증감에 따른 주식교환의 이익계산’ 방법이 아닌 상속증여세법 시행령 제28조 제3항 내지 제6항에 따른 이익계산방법을 따라야 하는 것이므로, 이익의 계산방법이 보다 명확해지게 될 수 있을 것이다.
4. 상속증여세법 제42조의2의 이익계산
구 상속증여세법 제42조 제1항 제3호의 이익 중 “사업 양수·양도, 사업교환 및 법인의 조직 변경 등에 의하여 소유지분이나 그 가액이 변동됨에 따라 얻은 이익을 분리해 상속증여세법 제42조의2를 2015.12.15. 신설했다.
그 이익의 계산방법으로는 상속증여세법 시행령 제32조의2 제1호에서 소유지분이 변동된 경우는 “(변동 후 지분 － 변동 전 지분) × 지분 변동 후 1주당 가액(제28조, 제29조, 제29조의2 및 제29조의3을 준용하여 계산한 가액)”으로 하고, 제2호는 평가액이 변동된 경우는 “변동 후 가액 － 변동 전 가액”으로 한다.
이와 같은 이익의 계산방법은 구 상속증여세법 시행령 제31조의9 제5호의 규정을 그대로 이어 왔다. 따라서 이익의 계산방법의 문제는 여전히 남게 된다. 즉 이익을 계산하는 방법인 “(변동 후 지분 － 변동 전 지분) × 지분변동 후 1주당 가액”, 또는 “변동 후 가액 － 변동 전 가액”의 계산방식은 어떻게 보든, 상속증여세법 시행령 제32조의2 제1항의 “(변동 후 지분 － 변동 전 지분) × 지분변동 후 1주당 가액”의 계산방식에서 “변동 후”와 “변동 전”이 무엇에 대한 비교인지 불분명하며, “지분”이란 의미가 지분율, 주식수 또는 평가액 등으로 해석될 수 있는데 그 의미가 분명하지 않다.
또한 “변동 후 가액 － 변동 전 가액”의 계산식에서도 변동 후 가액과 변동 전 가액에 대한 구체적 계산방법이 없어 합병에 따른 이익계산 방식과 비교해 볼 때 불충분하다(「자본거래와 세무」. 661면. 상속증여세법 42조의2의 이익계산에 대한 자세한 내용은 「자본거래와 세무」, 2022, 제1편 제4장 제3절 3을 참조).
이 사건의 판결을 계기로 주식의 포괄적 교환에 따른 이익 부분에 관한 계산방법의 논쟁은 필요 없게 될 것이다.
Ⅷ. 이 사건의 과세요건과 과세요건 명확주의
이 사건 대법원의 판결은 다음과 같은 점에서 과세요건 명확주의에 반하는 것으로 볼 수 있다. 이 사건 적용 규정인 구 상속증여세법 제42조 제1항은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익으로서 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 그 이익을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 하고, 제3호는 출자·감자, 합병(분할합병 포함)·분할, 제40조 제1항에 따른 전환사채 등에 의한 주식의 전환·인수·교환(이하 이 조에서 “주식전환 등”이라 한다) 등 법인의 자본을 증가시키거나 감소시키는 거래로 얻은 이익 또는 사업 양수·양도, 사업교환 및 법인의 조직 변경 등에 의하여 소유지분이나 그 가액이 변동됨에 따라 얻은 이익으로 하고 있다.
주식의 포괄적 교환이 합병과 유사하다면 주식교환 이익은 법인의 자본을 증가시키거나 감소시키는 거래로 얻은 이익에 해당하는 “주식전환 등의 이익”이 되지만, “사업 양수·양도, 사업교환 및 법인의 조직 변경 등에 의하여 소유지분이나 그 가액이 변동됨에 따라 얻은 이익”은 아니다. 그런데 대법원은 주식교환이익을 “주식전환 등의 이익”의 계산방법이 아닌 “사업 양수·양도 등의 이익”의 계산방법을 적용했다.
한편 합병에 따른 이익의 과세요건은 특수관계에 있는 법인 간의 합병의 범위, 대주주의 범위, 이익의 계산방법, 기준금액의 범위(30% 또는 3억) 등을 과세요건으로 정하고 있다. 그러나 주식교환의 이익은 이러한 요건 규정 없이 이익의 계산방법만을 규정하고 있다.
그 이익의 계산방법도 다양한 해석으로 이익을 계산할 수 있을 뿐만 아니라, ‘(변동 후 지분 – 변동 전 지분) × 지분 변동 후 1주당 가액’ 또는 ‘변동 후 가액 － 변동 전 가액’은 지분 또는 변동 전·후 가액의 의미를 알 수 없다.
이러한 점에서 주식의 포괄적 교환의 이익증여는 납세의무를 성립시키는 납세의무자, 과세물건, 과세표준, 과세기간, 세율 등의 모든 과세요건과 부과·징수절차는 모두 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로 규정해야 하고, 과세요건을 법률로 규정했다 하더라도 그 규정내용이 지나치게 추상적이고 불명확하면 과세관청의 자의적인 해석과 집행을 초래할 우려가 있으므로 그 규정내용이 명확하고 일의적이어야 한다(헌재 1992.12.24. 90헌바21,; 1995.11.30. 94헌바40 등 참조)는 것에 반한다.
이 사건에서 대법원의 판결은 주식교환의 이익계산의 계산방법만을 판단했지, 과세요건 등에 관해서는 판단하지 않고 있다. 과세요건이 정해지지 않은 이익의 계산방법에 따른 이익을 증여재산가액으로 볼 수 있을지 의문이다. 이 사건의 주식교환은 특수관계가 아닌 법인 간의 주식교환으로 상법과 자본시장법에 따른 주식교환이다.
Ⅸ. 논점의 결론
지금까지 살펴본 주식의 포괄적 교환의 세법적용을 다음과 같이 정리할 수 있을 것이다.
(1) 이 사건에서 원고, 처분청, 심판원, 행정법원, 고등법원이 적용한 세법규정과 그 이유는 모두 주식교환의 개념과 주식교환에 따라 발생할 수 있는 과세물건을 이해하지 못한 데서 비롯됐다.
주식교환은 주식교환에 따른 주식의 양도 문제와 주식의 교환비율의 불공정에 따른 이익증여(증여재산가액) 문제가 각 발생하게 되는데 이 둘을 정확히 구별하지 못함으로써 이 사건이 대법원에 와서야 결론이 날 수 있었다고 볼 수 있다.
이 사건 분석에서 흥미로운 것은 상법과 자본시장법의 주식의 포괄적 교환의 개념을 충분히 이해하지 못함으로써 벌어지는 일들, 즉 평가기준일(주식교환계약일 또는 주식교환일)과 평가가액(특히 코스닥법인의 평가액)에 관한 부분이다(원고는 이 부분을 일부 주장했다).
대법원은 이미 주식의 포괄적 교환계약이 있는 경우 개인 주주는 주식교환계약의 직접적인 당사자가 아니라 하더라도 법인 간 주식 포괄교환가액이 개인 주주의 실지거래가액이 된다(대법원 2009두19465, 2011.02.10.). 환송심(서울고법 2011누6877, 2011.8.17.)고 했다.
이 사건은 주식교환 과정에서 주권비상장법인의 주식 1주당 가치는 회계법인이 구 증권거래법 등 관련 법령에 따라 적정하게 평가한 감정평가액을 기초로 하여 산정됐고, 주권상장법인의 주식 1주당 가치는 실제 증권시장에서 거래되는 가액을 기준으로 평가돼 그 가치평가가 객관성을 지니고 있다고 했다.
이 사건의 원고, 처분청, 심판원, 행정법원, 고등법원, 대법원이 각각 적용한 세법규정과 그 이유를 보는 것은 주식의 포괄적 교환의 “이익”의 문제를 분명하게 인식할 수 있는 계기가 된 것은 틀림없어 보인다.
(2) 결국 주식의 포괄적 교환의 세법적용은 주식교환을 양도로 볼 것인지 불공정한 주식교환으로 볼 것인지를 선택하는 문제가 될 것이다. 주식교환가액을 시가대로 교환했다면 이익증여 문제는 발생하지 않을 것이고 주식양도의 문제만 발생할 수 있다.
2010.1.1. 그 이전까지의 거래는 시가대로 교환했다고 하더라도 주식양도의 문제가 될 수 있었다. 그러나 2010.1.1. 이후의 거래로서 주식의 포괄적 교환 요건을 갖춘 적격 주식교환은 주식의 포괄적 교환으로 발생한 완전자회사 주주의 주식양도차익에 상당하는 금액에 대한 양도소득세 또는 법인세에 대해서는 완전자회사의 주주가 완전모회사 또는 그 완전모회사의 완전모회사의 주식을 처분할 때까지 과세를 이연받을 수 있다(조특법 제38조 제1항. 2010.1.1. 신설). 현재는 비적격 주식교환으로 발생한 완전자회사 주주의 주식양도차익에 대해서는 양도소득세 또는 법인세의 과세대상이 된다.
(3) 주식교환이 합병과 유사하다면 주식교환도 합병에 따른 이익의 과세요건인 특수관계에 있는 법인 간의 합병의 범위, 대주주의 범위, 이익의 계산방법, 이익 기준금액의 범위(30% 또는 3억) 등과 유사한 과세요건을 규정하고 있어야 한다.
합병의 경우 ‘특수관계에 있는 법인’의 합병으로 인하여 ‘합병당사법인’의 주주로서 ‘대주주’가 합병으로 인하여 얻은 이익은 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 하고 있다(상증세법 제38조).
이 사건의 주식교환은 특수관계가 아닌 법인 간의 주식교환으로 상법과 자본시장법에 따른 주식교환이다. 상속증여세법 제38조 합병에 따른 이익의 과세요건에 있어 주식교환이 합병과 유사하다면, 특수관계가 아닌 법인 간의 주식교환은 과세대상이 아니다.
대법원은 이 사건에서 주식교환의 이익의 계산방법만을 판단했지, 과세요건 등에 관해서는 판단하지 않고 있다. 과세요건이 규정돼 있지 않은 대법원의 이익의 계산방법에 따른 이익을 증여재산가액으로 볼 수 있을지 의문이 든다. 구 상속증여세법 제42조 제1항 제호의 ‘법인의 자본을 증가시키거나 감소시키는 거래로 얻은 이익’ 또는 ‘사업 양수·양도, 사업교환 및 법인의 조직 변경 등에 의하여 소유지분이나 그 가액이 변동됨에 따라 얻은 이익’은 그 이익의 규정 내용이 추상적이고 불명확해 과세관청의 자의적인 해석과 집행을 초래할 우려가 있기 때문이다(헌재 1992.12.24. 90헌바21 ; 1995.11.30. 94헌바40 등 참조).
(4) 현행 상속증여세법 제42조의2의 과세요건의 문제 또는 같은 법 시행령 제32조의2 제1항 제1호 ‘(변동 후 지분 － 변동 전 지분) × 지분 변동 후 1주당 가액’ 또는 제2호 ‘변동 후 가액 － 변동 전 가액’의 계산방법의 문제 등은 앞서 본 주식의 포괄적 교환에 관한 다양한 문제점과 같은 문제가 발생하게 될 것이다. 특히 이익의 계산방법에 관한 문제는 앞서 본 ‘지분율 증감에 따른 주식교환의 이익계산’이 어떻게 적용될지 지켜볼 일이다.
