[제26호] 한편, 제2항은 기업참가권의 양도로 인한 자본이익에 항상 적용되는 것은 아니다. 이 규정은 양도인이 단독으로 또는 다른 사람과 공동으로 소유하고 있는 자산에만 적용되는 것이다.
일부 국가의 법은 파트너십의 자본자산은 각 파트너가 소유하는 것으로 본다. 그러나 다른 법은 파트너십과 기타 단체는 과세목적상 그 파트너(회원)와는 구별되는 법인으로 취급하는 바, 이는 그 단체의 참가권은 법인의 주식과 동일하게 다루어진다는 것을 의미한다. 그러므로 이러한 참가권의 양도로 인한 자본이익은 주식양도로 인한 자본이익과 마찬가지로 양도인의 거주국에서만 과세된다. 체약국은 파트너십 참가권의 양도로 인한 자본이익 과세에 관한 특별원칙을 양자 합의할 수 있다.
[제27호] 일부 국가는 그 영토 내에서 발생한 자본이익은 그 양도인이 자국 내에 고정사업장을 갖고 있을 경우 그 국내법에 따라 과세할 수 있다고 생각한다. 제2항은 때로 “고정사업장의 흡인력”이라 지칭되는 그런 개념에 입각하고 있는 것이 아니다. 이 항은 다만 고정사업장 사업용 자산의 일부를 구성하는 동산의 양도이익은 고정사업장 소재지국에서 과세될 수 있음을 규정할 뿐이다. 기타 모든 동산의 양도로 얻는 이득은 제5항에 규정된 바와 같이 양도인의 거주지국에서만 과세된다. 이상의 설명은 제7조의 주석과 일치한다.
[제27.1호] 이 항의 목적상 재무위원회의 “고정사업장에 이윤의 귀속”보고서에 언급된 원칙(특히 보고서 1부 72~97 참조)에 따라 제7조 제2항의 적용 목적상 자산의 경제적 소유권이 고정사업장에 할당되면 자산은 고정사업장 자산의 일부를 형성하게 될 것이다. 문맥상 채권의 “경제적” 소유권은 소득세 목적상 별도 기업에 의한 혜택과 위험을 수반하는 소유권과 동등한 것을 의미한다(예 : 권리 또는 자산의 소유권에 귀속되는 사용료권리, 감가상각권리, 권리 또는 자산의 평가손익 위험). 자산이 회계목적상 고정사업장을 위한 재무제표에 기록되었다는 사실만으로 자산이 고정사업장과 실질적으로 관련이 있다고 결론 내릴 수는 없다.
[제27.2호] 보험활동을 영위하는 기업의 고정사업장의 경우에 자산이 실질적으로 고정사업장과 관련이 있는지를 결정하기 위해서는, 고정사업장에 귀속되는 투자자산금액에 대한 고정사업장의 수익을 결정함에 있어서 자산 소득이나 이익을 고려하여야 하는지의 문제를 다루는 재무위원회 보고서 제4부에 설명된 지침을 고려하여야 한다(특히 제4부 165~170참조). 이 지침은 성격상 일반적이기 때문에 과세당국은 유연하고 실용적인 접근방법을 고려하여야 하는데, 이런 접근방법은 고정사업장 사업자산의 일부를 형성하고 있는 특정 자산을 식별하기 위해 기업이 이 지침을 합리적이고 일관되게 적용한다는 것을 고려하게 될 것이다.
3. Gains from the alienation of ships or aircraft operated in international traffic, boats engaged in inland waterways transport or movable property pertaining to the operation of such ships, aircraft or boats, shall be taxable only in the Contracting State in which the place of effective management of the enterprise is situated.
3. 국제운수에 종사하는 선박 또는 항공기, 내륙수운에 종사하는 보트, 그러한 선박, 항공기 또는 보트의 운행에 관련된 동산의 양도에서 발생하는 이익은 기업의 실질적인 관리장소가 소재하는 체약국에서만 과세하여야 한다.
제3항
[제28호] 국제운수에 종사하는 선박, 항공기, 내륙수운에 종사하는 보트 및 이러한 선박, 항공기 또는 보트의 운행과 관련된 동산에 대해서는 제2항의 원칙이 적용되지 않는다. 이들 자산의 양도이익은 이러한 선박, 항공기 및 보트를 운영하는 기업의 실질적 관리장소 소재지국에서만 과세될 수 있다. 이 원칙은 제8조 및 제22조 제3항의 규정과 상응하는 것이다.
이러한 기업의 실질적 관리장소가 선박 또는 보트 자체일 경우에는 제8조 제3항이 적용될 수 있는 것으로 이해된다. 거주지국에 배타적 과세권을 주기를 원하거나, 거주지기준과 실질적 관리장소 기준을 결합하여 사용하기를 원하는 국가는 그 양자협약에서 제8조 주석 제2호 및 제3호에 제시된 규정으로 제3항을 대체할 수 있다.
[제28.1호] 제3항은 자산을 양도하는 기업 자신이 제3항에 언급된 보트, 선박 또는 항공기를 운영 - 자신의 운송활동을 위한 것이던, 보트, 선박 또는 항공기를 장비, 인력 및 시설을 완전히 갖춘 용선으로 임대하는 것이던 - 하는 경우에 적용된다. 그러나 보트, 선박 또는 항공기를 보유한 법인이 이들을 운영하지 않는 경우(예를 들어, 기업이 제8조의 주석 제5호에 언급된 간헐적인 나용선 임대 이외에, 다른 인에게 자산을 임대하는 경우)에는 적용되지 않는다. 이 경우 자산 또는 연관된 동산의 실제 소유주에게 발생하는 이익은 제2항 또는 제5항의 적용을 받는다.
[제28.2호] 양자협약에서 회원국은 이러한 상황에 제13조를 적용하는 것을 더욱더 명확할 수 있다. 회원국은 다음과 같이 제13조 제3항의 선택적인 조항을 채택할 수 있다(제22조의 주석 제4.1호 및 제4.2호 참조).
“3. 기업의 사업자산의 일부를 형성하고, 동 기업이 국제운수에 사용하는 선박이나 항공기 또는 그러한 선박 또는 항공기의 운영과 관련된 동산으로 구성된 자산의 양도이익은, 동 기업의 실질적인 관리장소가 소재한 체약국에서만 과세된다.”
4. Gains derived by a resident of a Contracting State from the alienation of shares deriving more than 50 per cent of their value directly or indirectly from immovable property situated in the other Contracting State may be taxed in that other State.
4. 주식가치의 50퍼센트 이상이 타방체약국에 소재하는 부동산에서 직접 또는 간접적으로 발생하는 주식의 양도로 일방체약국 거주자가 획득하는 이익은 타방체약국이 과세할 수 있다.
제4항
[제28.3호] 주식가치의 50퍼센트 이상이 일방체약국에 소재하는 부동산에서 직접 또는 간접적으로 발생하는 주식의 양도이익은 일방체약국에서 과세될 수 있다고 규정함으로써, 제4항은 이런 주식의 양도 및 제1항이 규정하는 근간이 되는 부동산의 양도에서 발생하는 이익도 마찬가지로 일방체약국에서 과세할 수 있다고 규정하고 있다.
[제28.4호] 제4항은 주식가치의 일부가 원천국가에 소재한 부동산 이외의 자산에서 발생한다고 하더라도 제4항이 적용되는 주식에 귀속되는 모든 이익에 대한 과세를 허용한다. 법인의 주식이 그 가치의 50퍼센트 이상을 일방체약국에 소재한 부동산에서 직접 또는 간접적으로 얻게 되는지를 결정하는 것은, 법인의 부채 또는 기타 채무를 고려하지 않고(관련 부동산에 저당이 설정되었던 아니던), 일반적으로 그러한 부동산의 가치를 법인이 보유하는 모든 자산의 가치와 비교함으로써 이루어진다.
[제28.5호] 양자협약에서 많은 국가는 이 항의 범위를 넓히거나 좁힌다. 예를 들어, 일부 국가는 이 항은 주식의 이익에 적용될 뿐만 아니라, 주식을 발행하지 않는 파트너십 또는 신탁과 같은 기타 실체의 권리의 양도이익에도 - 이러한 권리의 가치가 동일하게 주로 부동산에서 발생하는 한 - 적용되어야 한다고 생각한다. 그러한 권리를 규정하기 위하여 이 항의 범위를 확대하고자 하는 국가는 이 항을 다음과 같이 수정할 수 있다.
“4. 가치의 50퍼센트 이상이 타방체약국에 소재하는 부동산에서 직접 또는 간접적으로 발생하는 주식 또는 유사한 권리의 양도로 일방체약국 거주자가 획득하는 이익은 타방체약국이 과세할 수 있다.”
