합병대가지급, 합병신주·현금 포함하는 개념

[홍성대 세무사 기고] 회계상 영업권과 법인세법상 영업권에 대한 세법적용
《1부》 합병 영업권의 기본 개념과 합병과세체계의 기본 구조

회계상 영업권에 대한 대법원의 최종 판결이 과세관청의 과세일로부터 5년여 만에 나왔다. 긴 심리 끝에 내린 판결치고는 판결 내용이 너무 간소해 보인다. 합병 영업권 과세문제는 세법해석의 문제만이 아니라 회계와 세법, 자본시장법을 함께 고민해야 하는 문제이다. 합병 영업권은 사업양도 영업권과 달리 회계처리와 세법, 자본시장법을 각각 분리해서 생각할 수 없는 부분이다. 합병 영업권은 합병과세체계의 관점에서 바라보아야 하는 데, 이번 사건에서 대법원과 과세관청이 혹여 세법 한두 줄의 문구 해석에만 얽매이지 않아나 하는 생각을 하게 된다. 장부에 계상된 영업권에 대해 사건 1은 세법의 영업권으로 보지 않았고, 같은 날 선고된 사건 2는 세법의 영업권으로 보고 있다. 지금까지 영업권을 인정한 “차액설에 따른 영업권 평가”의 적절성은 그 결과에 있어서는 장부에 계상된 영업권에 해당된다. 합병과세체계에서 볼 때 회계상 영업권은 세법의 영업권에 해당될 수도 있고 되지 않을 수도 있으며, 세법의 영업권에 해당되는 경우도 전액이 아닌 일부의 금액만 해당되기도 한다. 세법의 영업권이 되기 위해서는 회계상 영업권 금액을 발생 요인별로 분별해 보아야 한다. 이러한 점에서 이 사건을 포함하여 지금까지의 대법원 판례는 납득가지 않는 부분이 있다. 세법의 영업권은 ‘사업상 가치가 있다고 보아 대가를 지급한 경우’이어야 한다. 합병과세체계에서는 회계상 영업권이 합병대가의 지급에 의해 발생된 영업권에 해당되는지 여부가 세법의 영업권 판단 요건이 될 뿐이다. 따라서 대법원의 “합병당사법인의 합병 전후의 종합적인 사정”에 따라 영업권이 인식되는 것과는 아무 관계가 없는 것이 된다. 합병 영업권의 과세체계가 이러하다면, 그 기본 구조에 대해 2010.6.8. 개정 전과 개정 후의 관계(청산소득과 합병평가차익의 관계, 합병양도손익과 합병매수차손익 및 자산조정계정의 관계)를 분석해 보고, 이러한 분석에 따라 대법원이 판결한 영업권의 금액(사건 1과 사건 2)에 대해 합리적인 의심을 제기하고 적정한 영업권 금액이란 무엇인가에 대해 알아 볼 필요가 있다. 국세신문은 “경영권승계와 자본거래세무” 분야의 전문가인 홍성대 세무사가 분석한 “회계상 영업권과 법인세법상 영업권에 대한 세법적용”을 1부와 2부로 나누어 연재한다. 이 보고서는 필자의 『자본거래와 세무』를 참고하였음을 밝힌다. /편집자 주

- 합병 영업권 과세체계의 기본 구조에 대해 2010.6.8. 개정 전과 개정 후의 관계(청산소득과 합병평가차익의 관계와 합병양도손익과 합병매수차손익 및 자산조정계정의 관계)를 분석하고, 이러한 분석에 따라 대법원이 판결〔대법원2015두41463, 2018.5.11.(사건1) ; 대법원2017두54791, 2018.5.11.(사건2)〕한 영업권의 금액에 대해 합리적인 의심 제기와 적정한 영업권 금액이란 무엇인가에 대하여 -

이 원고는 1부와 2부로 구성되어 있으며 1부에서는 합병 영업권의 기본개념과 합병과세체계의 기본 구조에 대해 살펴보고, 2부에서는 1부에서 분석한 내용을 바탕으로 하여 이 사건(사건1과 사건 2)을 분석하고 있다.

Ⅲ. 합병대가와 합병 영업권

2. 합병대가의 산정 방식

지금까지의 합병 영업권의 대법원 판례를 이해하기 위해서는 합병대가의 산정 방식을 이해하는 것이 매우 중요하다. 합병대가의 산정방식은 세법에서 규정하고 있으며, 세법에서 규정하고 있는 합병대가를 장부에 그대로 회계처리하기 때문이다. 따라서 합병대가는 세법에서 규정하고 있는 합병대가이면서도 회계상 합병대가가 되기도 한다.

합병에서 대가지급이라고 하면 합병대가를 말하며 곧 합병신주를 말하고 있다. 정확하게는 합병신주와 현금 등을 포함하는 개념이다. 합병대가의 결정 구조를 이해하는 것이 회계상 영업권을 이해하는 첫번째 순서이다. 합병대가의 결정 방법과 절차는 자본시장법과 상속증여세법에서 규정하고 있다. 현행 관련 법규상 합병대가는 상장법인과 상장법인간의 합병은 자본시장법 시행령 제176조의5 제1항 제1호의 가액으로 하고, 상장법인과 비상장법인간의 합병은 자본시장법 시행령 제176조의5 제1항 제2호의 가액으로 한다. 비상장법인과 비상장법인간의 합병은 상속증여세법 제63조 및 시행령 제54조 제1항의 가액으로 하고 있다.

구체적으로 합병가액의 산정 방식을 살펴보면 다음과 같다(이 사건 당시 ‘증권거래법’의 경우도 현행 법령과 유사하므로 현행 법령으로 설명한다).

① 주권상장법인간의 합병은 다음의 종가를 산술평균한 가액

가. 최근 1개월간 평균종가

나. 최근 1주일간 평균종가

다. 최근일의 종가

② 주권상장법인과 주권비상장법인 간의 합병은 다음의 기준에 따른 가격

가. 주권상장법인의 경우에는 위의 주권상장법인간 합병의 가격

나. 주권비상장법인의 경우에는 자산가치와 수익가치를 가중산술평균한 가액. 다만 상대가치를 비교 공시

*자산가치와 수익가치를 가중산술평균한 가액(금융위원회 고시)

증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 시행세칙 제4조【합병가액의 산정방법】에서 자산가치·수익가치의 가중산술평균방법은 자산가치와 수익가치를 각각 1과 1.5로 하여 가중산술평균하는 것을 말하고, 제6조(수익가치)에서 수익가치는 현금흐름할인모형, 배당할인모형 등 미래의 수익가치 산정에 관하여 일반적으로 공정하고 타당한 것으로 인정되는 모형을 적용해 합리적으로 산정한다.

③ 주권비상장법인간의 합병은 순손익가치와 순자산가치를 가중평균한 가액

*순손익가치와 순자산가치를 가중평균한 가액

상속증여세법 시행령 제54조(비상장주식의 평가) 제1항에서 1주당 순손익가치와 1주당 순자산가치를 각각 3과 2의 비율[부동산 과다보유 법인의 경우에는 1주당 순손익가치와 순자산가치의 비율을 각각 2와 3]로 가중평균한 가액으로 한다. 다만, 그 가중평균한 가액이 1주당 순자산가치에 100분의 80을 곱한 금액 보다 낮은 경우에는 1주당 순자산가치에 100분의 80을 곱한 금액을 비상장주식 등의 가액으로 한다.

요약하면 현행 세법 규정의 합병가액은 주권상장법인간의 합병은 증권시장의 가격으로, 주권비상장법인 간의 합병은 세법에서 규정하고 있는 평가방법에 의하도록 하고 있다. 주권상장법인과 주권비상장법인 간의 합병은 주권상장법인은 증권시장의 가격으로 주권비상장법인은 자산가치와 수익가치를 가중산술평균한 가액으로 하고 있다. 이때 주권비상장법인은 수익가치 산정 방식으로 현금흐름할인모형 등의 방식에 의한 “미래의 추정 수익가치”에 의한다.

세법이 규정하고 있는 합병가액 산정 방식에서 명확히 이해해야 할 부분은 앞서 보았듯이, 합병가액을 추정할 수 있는 방식인가 아닌가를 분명히 해 두어야 한다. 즉 주권상장법인 간의 합병과 주권비상장법인 간의 합병의 경우는 합병가액 산정 방식상 합병가액을 추정할 수가 없다. 이에 비해 주권상장법인과 주권비상장법인간의 합병에서는 주권비상장법인의 합병가액의 경우 미래의 추정가치에 의한 합병가액으로 할 수 있다. 합병당사법인에 따라 합병가액을 추정할 수 있을지 여부가 결정된다는 것이다. 주권상장법인과 주권비상장법인간의 합병의 경우 주권비상장법인에 대한 합병가액을 산정하기 위해서는 미래의 추정 수익가치를 산정해야 하는 데, 이때 필연적으로 “상호 등에 대한 사업상 가치 평가”가 수반 될 수밖에 없었다는 것에 대한 이해가 중요하다. 주권상장법인과 주권비상장법인간의 합병에서, 미래의 추정 수익가치 산정을 위해 수행해야 할 절차와 과정에는 “상호 등에 대한 사업상 가치 평가”에 대해 기술해야 할 부분이 있다. 이러한 절차와 과정은 합병가액을 산정하는 방식의 하나일 뿐이다. 그런데 지금까지의 대법원 판례는 기업의 이와 같은 합병가액 산정 방식에 따른 절차와 과정(기업이 미래의 추정 수익가치 산정을 위해 수행한 절차와 과정을 기술한 부분)을 세법에 인정되는 “상호 등에 대한 사업상 가치 평가”를 한 것으로 보고 있다.

주권상장법인과 주권비상장법인간의 합병과 주권비상장법인 간의 합병은 동일한 주권비장법인임에도, 합병가액을 주권상장법인과 주권비상장법인간의 합병의 경우는 자본시장법을 따르고(미래 추정에 의한 합병가액), 주권비상장법인간의 합병은 상속증여세법을 따르도록 하고 있다(미래 추정에 의한 합병가액 불가능).

이와 같은 합병가액 산정 방식에서 알 수 있는 것은 주권상장법인 간의 합병과 주권비상장법인간의 합병의 경우는 합병가액 산정시 미래 추정에 의한 합병가액 산정이 불가능하므로 합병가액 산정 과정에서 “상호 등에 대한 사업상 가치 평가” 부분을 기술할 수 없게 된다. 합병가액 산정 방식이 이러하다면 주권상장법인과 주권비상장법인간의 합병이 아닌 주권상장법인간의 합병과 주권비상장법인 간의 합병은 세법에서 인정되는 합병 영업권은 발생할 수 없게 된다.

주권상장법인간 합병·주권비상장법인간 합병

합병가액 산정 방식상 합병차액 추정 못해

Ⅳ. 지금까지의 합병 영업권 인정 판례

주권상장법인과 주권비상장법인 간의 합병의 경우, 자본시장법령상 주권비상장법인의 합병가액은 자산가치와 수익가치를 각각 1과 1.5로 하여 가중산술평균하는 것으로서, 수익가치는 현금흐름할인모형 등 미래의 수익가치로 산정하고 있다. 여기서 “미래의 수익가치 산정” 방식과 절차는 지금까지의 판례에서 세법의 합병 영업권을 인정(합병 영업권인 자산의 평가 요건)하는 데 있어 그 근거를 제공하고 있다고 했다.

즉 흡수합병을 하면서 피합병법인이 가지고 있던 사업에 관한 기술력과 거래관계 등을 장차 초과수익을 얻을 수 있는 무형의 재산적 가치로 인정하여, 합병대가를 산정하고 그 가액 상당의 주식을 교부하였으므로 그 중 피합병법인의 순자산가액원을 초과하는 금액 부분은 감가상각의 대상이 되는 영업권의 대가로 보고 있다(대법원2012두1044, 2012.05.09.).

그러나 이 판결에 대해서는 좀더 세부적인 분석이 필요해 보인다. 판결에서 영업권의 대가(합병가액)를 적절한 방법에 의해 평가된 금액으로 보인다고 하는 근거를 제시한 이유들을 보면(서울고법2011누26284, 2011.12.15.), 그 이유들이 자본시장법령에 따른 평가방법인 “미래의 수익가치 산정” 방식과 절차에 따라 평가한 내용들(미래의 수익가치 산정을 위한 평가 요소들의 평가 과정과 방식을 말한다)을 말하고 있다(이 사건 당시 ‘증권거래법’도 동일하다). 즉 관련 법규정에서 정한 평가 방식에 따라 합병가액을 산정했으며 그 평가액이 회계상의 합병대가로서 회계상 영업권이 세법의 영업권이 되었을 뿐이다. 영업권 평가를 위해서는 별도의 방식으로 초과수익력을 평가를 한 것이 아니라는 것이다.

한편 위 판결과 동일한 상장법인과 비상장법인간의 합병에서 비상장법인의 합병가액에 대해 사건2는 “사업상 가치의 평가” 여부는 “합병당사법인의 합병 전후의 종합적인 사정”을 객관적으로 판단해야 한다고 하면서, “무형적 자산에 대한 가치평가액을 전체 합병대가에서 순자산가액을 공제한 금액으로 적절히 정하는 것이 가능하므로, 세법상 영업권으로 인정하기 위해서 반드시 합병대가 산정시 별도의 적극적인 초과수익력 계산 과정이 수반돼야 하는 것은 아니라고 하였다.

합병당사자에 따라 합병가액을 산정하는 방식이 다르고, 그 산정방식에서 주권상장법인과 주권비상장법인 간의 합병의 경우에만 주권비상장법인(이 판결에서는 피합병법인)의 합병가액을 “미래의 수익가치 산정”의 방식과 절차를 따르도록 하고 있을 뿐임을 이해한다면, 합병대가 중 순자산가액을 초과한 금액을 영업권의 대가로 인정한 위에서 예를 든 두 사건(대법원2012두1044, 2012.05.09.의 판결과 사건 2)의 판결은 다음과 같은 의미로도 볼 수 있을 것이다. 즉 합병가액을 적절한 방법에 의한 평가로 보고 있는 이 판결은, 단지 합병대가를 자본시장법령에 따라 산정한 회계상 영업권임에도 그 회계상 영업권을 법인세법의 ‘적절한 방법에 의한 평가’로 보고 있다는 것이 된다.

사건1에서 “상호 등에 대한 사업상 가치 평가를 요구하는 것은 차액설에 따른 영업권 평가의 적절성을 수긍한 판례와 모순되는 것이 아니다”고 하면서, 회계장부에 영업권으로 계상한 금액은 관련 기업회계기준에 따른 것일 뿐, 사업상 가치를 평가한 것으로 보기 어려워 세법상 영업권의 자산 인정 요건을 갖추지 않았다고 하였다. 회계상 영업권에 대해 사건1과 비교가 되는 영업권을 인정한 위의 두 사건 판결은 결과적으로 “차액설에 따른 영업권 평가의 적절성을 수긍한 판례”로서, “상호 등에 대한 사업상 가치 평가”는 자본시장법령의 합병가액 산정 방식을 따른 것에 불과한 것이지, 영업권 평가를 위해서 별도의 방식으로 초과수익력을 평가를 한 것이 아니라는 점이다.

비상장법인간의 합병으로 합병 영업권 평가를 인정한 다른 판결에서 대법원(대법원2007두12316, 2007.10.16.)은 적절한 평가 방법 여부에 대해, 합병회사가 피합병회사에게 지급해야 할 영업권의 대가는 피합병회사의 허가권이나 영업망, 신용도, 고용승계 등의 구체적인 항목에 따라 평가한 후 이를 산정함이 바람직할 것이나, 이러한 무형적 가치에 대한 평가 방법이 확립되어 있는 것이 아니어서 자산의 각 항목에 따라 사업성 가치를 평가해 그 결과를 영업권 가액으로 산정하는 것은 사실상 쉽지 아니할 뿐만 아니라, 피합병회사가 가지는 여러 장점들을 전체로서 영업권으로 파악·평가를 하여도 기업거래 관행이나 회계원칙상 부당한 것으로 보이지 아니한다.

이 판결은 비상장법인간의 합병으로 합병가액은 관련 법령인 상속증여세법을 따라야 하고, 상속증여세법을 따라 평가를 할 경우 영업권 평가를 인정한 판례(대법원2012두1044, 2012.05.09.)에서 말하는 “상호 등에 대한 사업상 가치 평가”가 기술되는 것은 불가능하다.

그럼에도 이 판결에서는 영업권을 산정한 내역이 세부적으로 기술되어 있다는 점을 들면서, 기존 업체를 인수하는 장점으로 폐기물처리 권리·의무 자동승계(인·허가사항 자동 승계), 기술인력 자동 승계, 영업경쟁력 유지가능으로 기재하고 있으며, 인수가액 예상 항목에서는 ①상속증여세법에 의한 순자산가액 ②1998년~2000년까지 발생한 경상이익의 합계액 ③청산법인세 ④인수가액(① + ② + ③) ⑤ 영업권 가액(② + ③) ⑥ 2000년 결산 완료 후 최종인수가액을 결정하는 등 합병계약 내용을 비교적 상세히 기술하고 있다는 점을 영업권의 적절한 평가방법으로 보고 있다. 이 판결도 결과적으로는 “차액설에 따른 영업권 평가의 적절성을 수긍한 판례”에 해당 된다.

결론에서 “차액설에 따른 영업권 평가의 적절성을 수긍한 판례”는, 법규정상 주권상장법인과 주권비상장법인간의 합병의 유형에만 주권비상장법인(판례에서는 모두 피합병법인)의 합병가액을 “미래의 수익가치 산정” 방식으로 할 수 있다는 것과, 주권상장법인간의 합병과 주권비상장법인 간의 합병의 유형에서는 합병가액(피합병법인의 합병가액)을 “미래의 수익가치 산정” 방식으로 할 수 없다는 것이며, 이 두 유형의 합병가액 산정 방식이 서로 다른 것에 대한 영업권 발생 요인에 대한 분석이 있어야 한다는 것 등으로 모아진다.

이와 같은 분석의 의미는 합병가액을 법규정상 강제하고 있는 데, “상호 등에 대한 사업상 가치 평가”에 대해 법규정에 따른 동일한 합병가액임에도 합병당사자의 합병가액 산정 방식에 따라 세법상 합병 영업권의 인정 여부가 결정되는 것이 합리적인지와 합리적이지 않다면 합병 영업권 금액을 산정하는 합리적인 방식이 무엇인가에 대한 논의를 제공하게 된다.

Ⅴ. 합병과세체계의 기본 구조

1. 합병 영업권 관련 용어 정리

(1) 2010.6.8. 개정 전(영업권):(법인령 §24 ④)

합병법인이 피합병법인의 자산을 평가하여 승계한 경우로서 피합병법인의 상호·거래관계 기타 영업상의 비밀 등으로 사업상 가치가 있어 대가를 지급한 것에 한해 이를 감가상각자산으로 한다.

(2) 2010.6.8. 개정 후(합병매수차손):(법인령 §80의3 ②)

합병법인이 피합병법인의 상호·거래관계, 그밖의 영업상의 비밀 등에 대하여 사업상 가치가 있다고 보아 대가를 지급한 경우를 말한다.

*법인세법 제44조의2(비적격 합병 시 합병법인에 대한 과세)

합병법인은 피합병법인의 자산을 시가로 양도받은 것으로 보는 경우에 피합병법인에 지급한 양도가액이 합병등기일 현재의 순자산시가를 초과하는 경우 합병등기일부터 5년간 균등하게 나누어 손금에 산입한다.