합리적인 조세불복의 필요성이 높아지는 가운데 사례연구의 필요성 또한 대두되고 있다. 국세신문은 창간 30주년을 즈음하여 세무법인 하나 조세연구소의 조세사례연구 칼럼을 연재한다. /편집자 주
총액주의와 기속력
3. 기속력(羈束力)
가. 기속력(羈束力)과 기판력(旣判力)
(2) 양자의 차이와 관계
[240] 대법원 2016.3.24. 선고 2015두48235 판결 [감차명령처분취소등]
(2) 취소 확정판결의 기속력은 그 판결의 주문 및 전제가 되는 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 판단에도 미치나, 종전 처분이 판결에 의해 취소되었다 하더라도 종전 처분과 다른 사유를 들어서 새로이 처분을 하는 것은 기속력에 저촉되지 않는다.
여기에서 동일 사유인지 다른 사유인지는 확정판결에서 위법한 것으로 판단된 종전 처분사유와 기본적 사실관계에 있어 동일성이 인정되는지 여부에 따라 판단돼야 하고, 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안해 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지에 따라 결정된다(대법원 2005.12.9. 선고 2003두7705 판결 등 참조).
또한 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행해진 때의 법령과 사실을 기준으로 판단하므로, 확정판결의 당사자인 처분 행정청은 종전 처분 후에 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 처분을 할 수 있음은 물론이고(대법원 2011.10.27. 선고 2011두14401 판결 등 참조), 새로운 처분의 처분사유가 종전 처분의 처분사유와 기본적 사실관계에서 동일하지 않은 다른 사유에 해당하는 이상, 해당 처분사유가 종전 처분 당시 이미 존재하고 있었고 당사자가 이를 알고 있었다 하더라도 이를 내세워 새로이 처분을 하는 것은 확정판결의 기속력에 저촉되지 않는다.
(3) 한편 취소 확정판결의 기판력은 그 판결의 주문에만 미치고, 또한 소송물인 행정처분의 위법성 존부에 관한 판단 그 자체에만 미치는 것이므로 전소와 후소가 그 소송물을 달리하는 경우에는 전소 확정판결의 기판력이 후소에 미치지 아니한다(대법원 1996.4.26. 선고 95누5820 판결 등 참조).
[241] 남창국, ‘행정심판재결의 효력에 관한 검토’, 「법제」, 1999년 4월, 법제처.편주1)
행정판결의 기속력이 행정판결의 기판력의 효과에 포함되는가 아니면 행정판결에 특수한 효과로 볼 것인가에 따라 기판력설과 특별효력설이 있다. 행정판결의 기판력을 넓게 보아 행정판결의 기속력도 기판력에 포함시켜 기판력의 당연한 속성으로 볼 것인가 아니면 행정판결의 기판력을 본래의 의미로 좁게 보면서 행정판결에 인정되는 기속력은 기판력과는 다른 것으로 보는가 하는 관점의 차이에서 비롯된 견해의 분기라고 할 수 있다.
그리고 기속력에 관한 대법원의 입장에 대해 특수효력설을 취한 판례를 소개하고 있기도 하나, 기판력설을 취하는 듯이 보인다는 설명도 있다. 즉, 기속력의 성질에 관해 기판력설의 입장인가 특수효력설의 입장인가를 구분하는 것은 의미가 없으며, 다만 그 객관적 범위를 어디까지 인정할 것인가 하는 점이 중요한 점이라고 할 것이다.
실질적 확정력(기판력)에 대해 대체로 주관적 효력범위는 당사자 또는 당사자와 동일시할 수 있는 승계인에게 미치며, 객관적 효력범위는 판결주문에 나타난 판단에만 미치고, 판결이유에 기재한 사항에는 미치지 않는다고 하며, 시간적 효력범위는 사실심의 변론 종결시를 기준으로 하여 효력을 발생한다고 설명되고 있다. …행정소송법은 당사자인 행정청 및 관계행정청을 구속하는 힘인 기속력을 규정하면서 기판력의 범위와 달리 판결 이유부분에 대하여 까지편주2) 그 취지를 살펴서 행정청으로 하여금 판결의 취지에 따른 “적극적 작위의무”를 인정하고 있다. 1984년 행정소송법이 전면개정되기 이전에도 행정소송판결에 대해 판례상 이러한 효력이 인정되어 왔다.
편주1) 위 자료는 편자의 필요에 따라 일부 문단의 선후를 바꾸어 편집했다.
편주2) 이는 법원의 사법심사에 의해 행정의 적법성을 실효적으로 통제하고, 국민의 권리구제에 만전을 기하기 위한 것이라고 설명한다.
아래 판례들은 ‘기속력’과 ‘기판력’을 혼용한 사례이다. 특히 판결이 아니므로 ‘기판력’이라는 관념을 적용할 수 없는 행정심 재결의 경우에는 ‘기속력’이라고 하면서 [아래 99두3324 등], 위법사유를 보완해 한 새로운 과세처분이라는 점에서 같은 상황이고 행정소송법 제30조에도 ‘기속력’ 규정이 있음에도 확정판결의 경우에는 ‘기판력’이라고 쓰거나 ‘기속력 내지 기판력’이라고 표현하고 있어 ‘기속력’에 비해 ‘기판력’을 주로 사용하고 있음을 알 수 있다.
[242] 대법원 1962.3.15. 선고 4294행상131 판결 [행정처분취소]
행정청의 위법한 처분의 취소 또는 변경을 구하는 소송에 있어서 원고의 청구를 인용한 확정 판결은 당해 행정처분에 관한 취소 이유에 대해 기판력이 있으므로 그 행정청은 같은 사정 아래 같은 이유로 행정처분의 취소를 할 수 없는 구속력을 받는 것이며 따라서 물건에 관한 행정처분을 취소한 행정처분에 관해 그 취소를 명한 확정판결이 있는 경우는 그 물건에 관한 행정처분을 같은 사정 아래에서는 다른 법률상 취소 이유에 의하지 아니하고는 취소할 수 없는 것이다.
[243] 대법원 2002.7.23. 선고 2000두6237 판결[종합소득세부과처분취소]
과세처분을 취소하는 확정판결의 기판력은 확정판결에 나온 위법사유에 대해서만 미치므로 과세처분권자가 확정판결에 나온 위법사유를 보완하여 한 새로운 과세처분은 확정판결에 의해 취소된 종전의 과세처분과는 별개의 처분으로서 확정판결의 기판력에 저촉되지 아니한다(대법원 1992.9.25. 선고 92누794 판결, 1992.11.24. 선고 91누10275 판결 등 참조).
원심이 같은 취지에서, 원고들이 제기한 1988년도 내지 1992년도 귀속분 종합소득세 및 방위세 부과처분(아래에서는 ‘종전처분’이라고 한다) 취소소송에서 원고들이 안영자로부터 받은 돈이 부동산 임대소득이 아니라 이자소득이라는 이유로 종전처분을 전부 취소하는 판결이 확정되고, 그에 따라 피고들이 그 돈을 이자소득으로 보고 종전처분의 부과세액을 한도로 하여 다시 원고들에게 이 사건 종합소득세 등 부과처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 종전처분에 대한 확정판결에서 나온 위법사유를 보완해 한 새로운 과세처분으로서 종전처분과 그 과세원인을 달리하여 위 확정판결의 기속력 내지 기판력에 어긋나지 아니한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다.
<같은 용례> 대법원 2002.5.31. 선고 2000두4408 판결[증여세부과처분취소]
[244] 대법원 1987.2.10. 선고 86누91 판결 [취득세부과처분취소]
과세의 절차 내지 형식에 위법이 있어 과세처분을 취소하는 판결이 확정되었을 때는 그 확정판결의 기판력은 거기에 적시된 절차 내지 형식의 위법사유에 한해 미치는 것이므로 과세관청은 그 위법사유를 보완하여 다시 새로운 과세처분을 할 수 있고 그 새로운 과세처분은 확정판결에 의해 취소된 종전의 과세처분과는 별개의 처분이라 할 것이어서 확정판결의 기판력에 저촉되는 것이 아니다(당원 1985.12.24. 선고 85누180 판결 참조).
같은 취지에서 1984.3.13. 원심이 납세고지서에 세액의 산출근거가 기재되지 아니하였음을 이유로 과세처분의 취소를 명하는 판결을 선고하고 그 판결이 확정되자 피고가 그 처분을 취소하고 새로이 이 사건 과세처분을 한 것은 적법하다고 본 조치에 주장하는 바와 같은 확정판결의 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.편주)
편주) “대법원은 이 판결에서 ‘기판력’에 저촉되지 않는다고 판시했으나, ‘기속력’이 더 정확한 표현이라 할 것이다”, 소순무, 「조세소송」, 2010, (주)영화조세통람, 184면 주58)에서 재인용.
‘기속력’이든 ‘기판력’이든 당해 사건의 문제이므로, 별개 사건인데 그 내용이 동일·유사한 경우 선례가 되어 다음 사건에서 그 구속을 받을 수 있는 것을 의미하는 이른바 ‘선례 구속(력)의 원칙’과는 구별된다.
기준제시 없이 대통령령에 포괄적 위임
조세법률주의·위임입법 한계…헌법위반
[245] 대법원 1982.7.13. 선고 80누504 판결 [재산세부과처분취소]
피고가 본건 건물에 관해 1974년도 재산세 부과처분시에 별장으로 보아 중한 세율을 적용하여 재산세를 부과했다가 원고의 재조사 청구를 받아들여 일반주택으로 인정해 재산세 부과처분을 갱정 재산세를 감액하는 처분을 했다 하더라도 위 재조사 청구에 대한 재결은 당해 연도의 재산세 부과처분에 한해 처분청인 피고로 하여금 위 재결에 반하는 어떤 결정이나 처분을 할 수 없게 하는 기속력이 생긴다 할 뿐이며 별개의 행정처분인 본건 1977년도 수시분 재산세 부과처분에 대해서는 그 기속력이 미치지 아니한다 할 것이므로 본건 건물에 대해 1977년도 재산세를 부과함에 있어서 앞서 설시한 바와 같이 별장으로 인정되는 본건 건물에 대해 피고가 이를 별장으로 보아 재산세를 부과한 과세처분에 잘못이 없다고 판단한 원심판결에 소론과 같은 행정행위에 관한 법리오해의 위법이 없고 심리미진의 위법도 발견할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
나. 재결(裁決)의 기속력
(1) 기속력의 효과
1) 강인애, 「조세쟁송법」, 2003, 한일조세연구소, 397면; 소순무, 「조세소송」, 2010, (주)영화조세통람, 184면 참조.
[246] 대법원 2005.12.9. 선고 2003두7705 판결
재결의 기속력은 재결의 주문 및 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단, 즉 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 판단에만 미친다고 할 것이고(대법원 1998.2.27. 선고 96누13972 판결, 2001.3.23. 선고 99두5238 판결 등 참조), 종전 처분이 재결에 의해 취소되었다 하더라도 종전 처분시와는 다른 사유를 들어서 처분을 하는 것은 기속력에 저촉되지 않는다고 할 것이며(대법원 2001.9.14. 선고 99두3324 판결 참조), 여기에서 동일 사유인지 다른 사유인지는 종전 처분에 관해 위법한 것으로 재결에서 판단된 사유와 기본적 사실관계에 있어 동일성이 인정되는 사유인지 여부에 따라 판단돼야 한다(대법원 2003.4.25. 선고 2002두3201 판결 참조).
[247] 대법원 2010.6.24. 선고 2007두18161 판결 [부가가치세부과처분취소]
구 국세기본법(2003.12.30. 법률 제7008호로 개정되기 전의 것) 제55조는 불복이라는 제목으로 제1항, 제3항에서 위 법 또는 세법에 의한 처분으로서 위법 또는 부당한 처분을 받거나 필요한 처분을 받지 못함으로써 권리 또는 이익의 침해를 당한 자는 심사청구 또는 심판청구를 하여 그 처분의 취소 등을 청구할 수 있고, 위 처분이 국세청장이 조사·결정 또는 처리하거나 해야 할 경우를 제외하고는 심사청구 또는 심판청구에 앞서 이의신청을 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제66조 제1항, 제4항은 이의신청은 대통령령이 정하는 바에 의해 불복의 사유를 갖추어 당해 처분을 하거나 하였어야 할 세무서장에게 하거나 당해 세무서장을 거쳐 소관 지방국세청장에게 해야 하고, 이의신청을 받은 세무서장과 지방국세청장은 이의신청심의위원회의 심의를 거쳐 이를 결정해야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제6항은 위와 같은 결정을 함에 있어 심사청구에 대한 결정절차(제64조 제1항 단서, 제2항) 및 결정(제65조)의 규정을 준용하도록 규정하고 있다.
과세처분에 관한 불복절차 과정에서 그 불복사유가 옳다고 인정하고 이에 따라 필요한 처분을 하였을 경우에는 불복제도와 이에 따른 시정방법을 인정하고 있는 법 취지에 비추어 동일 사항에 관해 특별한 사유없이 이를 번복하고 다시 종전의 처분을 되풀이 할 수는 없다(대법원 1987.1.31. 선고 77누266 판결, 대법원 1990.10.23. 선고 89누6462 판결 등 참조).
[248] 대법원 1983.7.26. 선고 82누63 판결 [법인세부과처분취소]
1. 과세처분에 관한 불복방법 과정에서 그 불복사유가 옳다고 인정하고 그에 따라 필요한 처분을 하였을 경우에는 불복제도와 이에 따른 시정방법을 인정하고 있는 법취지에 비추어 동일사항에 관해 특별한 사유없이 이를 번복하고 다시 종전의 처분을 되풀이 할 수 없다고 보는 것이 상당하다함이 당원의 판례(당원 1978.1.31. 선고 77누266 판결, 1980.3.11. 선고 79누122 판결)임은 소론과 같다.
2. 기록과 원심판결의 이유에 의하면, 원고가 1977.8.5.경 그 소유이던 이 사건 토지를 소외 김문평 외 5인에게 평당 90,000원에 매도했다하여 과세표준 신고를 하였던바, 피고는 위 신고된 매도가격이 주변토지의 시가보다 현저히 저렴하다하여 주변토지의 거래가액과 같이 평당 205,000원씩으로 계산해 이에 따른 법인세와 방위세를 부과하자 원고가 이에 불복 국세심판소에 심판청구를 한 결과 국세심판소장은 1979.7.18. 원고 제출의 매매계약서와 공인감정사와 소개인의 입증서 등에 의해 원고 신고의 평당 90,000원이 적정가격으로 인정될 뿐 저가양도로 보이지 아니한다는 이유로 취소결정을 하였는데 그 뒤 소외 고성일에 대한 세무사찰 중 원고가 이 사건 토지를 평당 173,000원에 매도한 확증이 발견되었으므로 피고는 이에 터잡아 이 사건 법인세 및 방위세의 부과처분을 하기에 이르게 된 사실을 인정할 수 있다.
3. 사실관계가 이와 같다면 원고는 이 사건 토지를 평당 173,000원에 매도하고서 평당 90,000원에 매도했다고 국세심판소에 허위의 매매계약서와 공인감정사 및 소개인의 시가입증서 등을 첨부 항쟁하는 등 사술을 써서 신고가격이 적정한 것이라 하여 취소결정을 받은 것으로서 이는 당원 판례 적시의 특별한 사유있는 경우에 해당한다고 봄이 상당하다 할 것이므로 피고의 이 사건 부과처분은 적법하다고 할 것이니 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 당원의 판례위반이나 이유불비의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
[249] 대법원 2001.9.14. 선고 99두3324 판결 [법인세등부과처분취소]
부과처분을 취소하는 재결이 있는 경우 당해 처분청은 재결의 취지에 반하지 아니하는 한, 그 재결에 적시된 위법사유를 시정·보완해 정당한 조세를 산출한 다음 새로이 이를 부과할 수 있는 것이고, 이러한 새로운 부과처분은 재결의 기속력에 저촉되지 아니한다 할 것이다(대법원 1997.2.25. 선고 96누14784, 14791 판결 참조).편주)
편주) 이 사안은 가공경비 또는 수입누락 금액을 익금산입하고 소득처분함에 따른, 의제소득에 대한 갑종근로소득세 원천징수처분에 대한 불복에 관련된 것이다. 국세심판소가 위 처분은 헌법재판소에서 위헌으로 결정된 당시의 법인세법 제32조 제5항에 근거한 것이라는 이유로 취소하자, 과세관청은 현실귀속 소득이라는 이유로 다시 갑종근로소득세 원천징수처분을 했다. 대법원은 이 새로운 처분은 국세심판소의 재결의 취지에 따라 그 재결에 적시된 위법사유를 시정·보완해 한 처분이므로 재결의 기속력에 반하지 아니한다고 판시한 것이다.
1994.12.22. 개정 전 법인세법 제32조【결정과 경정】 ⑤ 제26조의 규정에 의해 법인세의 과세표준을 신고하거나 제1항 내지 제4항의 규정에 의해 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액의 처분은 대통령령이 정하는 바에 의한다. <개정 1980.12.13.>
헌재 1995.11.30. 93헌바32, 판례집 7-2, 598 [위헌,합헌], 법인세법 제32조 제5항 등 위헌소원, 구(舊) 법인세법 제32조 제5항은 소득처분에 관련된 과세요건을 정함에 있어서 아무런 기준을 제시함이 없이 하위법규인 대통령령에 포괄적으로 위임하였으므로, 조세법률주의와 위임입법의 한계의 법리에 위배되므로 헌법에 위반된다.
(2) 이의신청·심사청구 결정의 기속력
1) 강인애, 「조세쟁송법」, 2003, 한일조세연구소, 396면; 소순무, 「조세소송」, 2010, (주)영화조세통람, 183면 주57) 참조.
[250] 국세기본법 제80조 【(편주:심판)결정의 효력】
① 제81조【심사청구에 관한 규정의 준용】에서 준용하는 제65조【결정】에 따른 결정은 관계 행정청을 기속(羈束)한다(2010.1.1. 개정).
② 심판청구에 대한 결정이 있으면 해당 행정청은 결정의 취지에 따라 즉시 필요한 처분을 해야 한다(2010.1.1. 개정).
