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조세불복사건 전문 김종관 세무사(삼송세무법인 대표, 상속·증여세 실무 및 불복과 부당행위계산부인 저자)는 국세신문 등에서 연재하고 있으며, 대기업 및 중소기업·세무사와 납세자들로부터 의뢰받아 법령해석으로 전개한 것을 사실관계로 전환하여 불복과정 및 조사진행 과정에서 받아들여진 사유 등 그동안의 노하우를 모두 공개함으로써 납세자 권익이 부당하게 침해받지 않도록 최근까지 인용된 사례를 중심으로 계속적으로 연재할 예정이라고 밝히고 있다. /편집자 주

 

◆과세품질(증거서류) 확보 방안

1 조사시 과세사실 존재 및 그에 대한 결정적인 증거서류 확보가 관건

4) 동일유형의 선결정례 또는 예규 등을 수집하여 납세자가 추가 제시한 증거물 또는 논리에 대해 분석한 후 그에 대응할 증빙자료나 논리를 조사당시 준비하라.

불복과정에서 동일한 유형에 대한 승소한 사례나 패소한 사례를 가지고 사실관계인 결정적인 연결고리가 무엇인지를 심도있게 분석하여 교육교제로 활용할 수 있도록 하고,

납세자가 불복과정에서 추가 주장할 경우 조사 후 1년 이상 경과하여 당시 조사담당자도 인사이동으로 전출되는 등 조사당시 구체적인 내용을 알 수 있는 증빙자료 확보가 불가하여 패소하는 경우가 많으므로 조사당시 연결고리에 대한 결정적인 증빙자료 확보 및 과세논리를 조사당시 마련할 필요가 있다(다른 세법이나 법률도 함께 검토).

 

5) 필히 불복을 예상하여 조사선정 및 과세여부 등을 함께 검토하라.

가공매출과 가공매입이 함께 있는 경우에는 법인세 등은 환급이 되고 인정상여 등만 과세될 경우에 불복과정에서 인정상여 등이 인용된다면 결국 법인세 등만 환급되며, 추가 가공매출이 확인된다면 환급이 증가되므로 조사착수 당시부터 관리자 등이 검토해 사전에 행정력 낭비를 줄일 수 있도록 조사선정 및 과세여부를 함께 검토해야 세수일실을 막을 수 있다.

 

6) 사기 기타 부정한 행위에 대해서는 조세범처벌·부과제척기간·중과소가산세를 동일하게 적용하라.

사기 기타 부정한 행위로 보는 경우에는 조세범처벌법상 ‘사기기타부정행위’ 범위와 ‘부당과소신고가산세’ 적용대상에 대한 법률 내용은 거의 흡사하며, 부과제척기간 및 중과소가산세의 경우에도 2011.12.31.자로 조세범처벌법 제3조 제6항에 의하도록 동일하게 개정하였으므로 조세범처벌, 부과제척기간, 중과세가산세는 동일하게 적용되어야 함에도, 같은 조사한 내용에 대해 조세범으로 처벌하지 않으면서 부과제척기간도 5년을 적용하였음에도 중과세가산세만 적용한다면 과세논리가 맞지 않기 때문에 패소하게 되니 동일하게 적용해야 한다.

 

2 문답서 등의 증거능력 확보가 관건

조사당시 문답서 등은 증거능력이 매우 높으므로 불복에 대비하기 위해 유·불리를 따져 6하 원칙에 따라 자구(字句) 하나까지 고민하고 작성되어야만 추후 사실관계를 번복하여 주장하는 경우에 승소할 수 있다.

 

□세무조사 과정 등에서 납세자로부터 받은 확인서 등의 효력

1) 세무조사 과정에서 납세자로부터 받은 확인서의 효력

❶ 세무조사 과정에서 납세자로부터 자유로운 의사상태에서 작성한 확인서는 원칙적으로 유력한 증거자료로 사용된다. 다만, 과세관청의 일방적이고 억압적인 강요로 인해 의사에 반하여 작성되었거나 형사상 또는 세무처리상 불이익을 두려워한 나머지 작성한 경우에는 증거자료로 사용할 수 없다고 판시하고 있다(대법원 2001두2560, 2002.12.6.; 대법원 1985누867, 1986.3.11.).

 

❷ 세무조사 당시 근거와 증빙을 제시하지 못하였고, 부사장이 사채이자를 변태기장한 것이라는 확인서까지 제출한 사실이 입증된 이상 그와 반대되는 부과처분의 위법사유는 납세자에게 입증책임이 있다(대법원 84누124, 1984.7.24.).

 

❸ 공급자 측의 조사결과와 공급받는 자 측의 세무자료의 내용이 서로 일치하지 아니할 경우에는 공급자의 세무조사가 신빙성이 있다고 볼 수 없다(대법원 83누626, 1984.2.14.).

 

❹ 과세관청이 세무조사를 하는 과정에서 납세의무자로부터 일정한 부분의 거래가 가공거래임을 자인하는 내용의 확인서를 작성받았다면, 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 혹은 그 내용의 미비 등으로 인해 구체적인 사실에 대한 입증자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치는 쉽게 부인할 수 없는 것으로서 이를 법 제11조 제1항에서 정하고 있는 증빙서류에 갈음하는 자료에 해당된다고 할 것이나(대법원 1992.11.13. 선고 92누1438 판결, 1998.5.22. 선고 98두2928 판결 등 참조), 납세의무자가 작성한 확인서에 가공거래의 구체적 내용이 들어 있지 아니하여 그와 같은 정도의 신빙성이 인정되지 아니하다면, 비록 납세의무자의 확인서라고 하더라도, 이는 실지조사의 근거로 될 수 있는 장부 또는 증빙서류에 갈음하는 다른 자료에 해당되지 아니한다(대법원 1987.7.10. 선고 96누14227 판결).

 

2) 납세자가 제출한 신고서의 효력

❶ 납세자의 대리인이 신고방식을 몰라 납세자의 도장만 날인하여 교부한 신고서 용지에 세무서 직원이 그 내용을 일방적으로 기재한 신고서는 소득세의 과세자료로 삼을 수 없다(대법원 1985누859, 1987.3.10.).

 

❷ 과세관청의 세무조사 당시 납세의무자가 자신의 소득을 시인하는 취지의 신고서를 작성해 제출하였다고 하더라도 그것이 사실에 근거를 둔 것이 아니라 그 소득사실을 부인할 경우 형사상 또는 세무 불이익이 있을 것을 두려워하여 시인한 것에 지나지 아니한다면 과세처분의 적법성을 뒷받침하는 자료가 될 수 없다(대법원 84누485, 1985.8.20.).

 

❸ 처분문서의 진정성립(명의자의 의사대로 작성된 것)이 인정되면 반증이 없는 한 기재 내용대로 인정할 수밖에 없는 것이다(대법원 2007두11597, 2007.8.23.).

 

3) 세무공무원이 작성한 조사서의 효력

❶ 세무공무원이 작성한 자금추적조사서, 증인심문조서 등은 조서가 자료수집과 방법에 있어 객관적으로 공정타당하고 그 결론 도출이 부기회계상의 관행과 정확한 세법지식에 바탕을 두어 작성한 경우가 아니면 과세요건 입증자료로 볼 수 없다(대법원 87누285, 1989.10.24.).

 

❷ 수사기관으로부터 탈세제보를 받고 경정처분을 함에 있어 검찰에 압수된 비밀장부 등에 의해 수입누락을 인정한 후 누락에 상응한 필요경비를 밝히거나 추계조사 방법에 의해 계산된 손비를 공제한 소득금액을 과세표준으로 삼지 않고 총수입누락금액 전액을 과세표준으로 처리한 과세처분은 위법하다(대법원 83누115, 1983.10.25.).

 

4) 수사기관이 작성한 수사서류의 효력

❶ 탈세사건을 수사한 수사기관이 수사자료에 사용할 목적으로 작성한 진술조서나 압수한 서류, 과세관청에게 한 통지나 메모 등에 대해 과세관청이 그 사실확인을 거쳐야 과세처분의 근거자료가 된다.

 

❷ 수사과정에서 작성된 자료들은 그 작성의 경우와 그 내용을 검토해 당사자나 관계인의 자유로운 의사에 반하여 작성한 것은 아니고 그 내용 또한 과세자료로서 합리적이어서 진실성이 있다고 인정되는 경우에 한해 과세자료로 삼을 수 있는 것이고, 수사자료에 과세의 근거가 될 수 있는 사유가 기재되어 있다고 하여 바로 과세자료로 삼을 수 없다(대법원 91누4997, 1991.12.10.).

 

❸ 그러나 수사기관이 과세관청에 보낸 조세포탈통보서 그 자체만으로는 과세처분의 적법성을 뒷받침하는 자료가 될 수 없다 할 것이나, 그 통보자료 중에 과세처분의 적법성을 뒷받침할 수 있는 장부 기타 증빙서류 등 자료가 포함되어 있는 경우에는 실지조사의 자료로 삼을 수 있다(대법원 85누881, 1986.12.9.).

 

❹ 조세포탈 사건 수사결과 실물거래 없이 수취한 세금계산서를 확인한 수사자료를 통보받고 이를 근거로 실지조사 없이 매입세액 등을 불공제한 처분은 정당하다(국심 2003서3078, 2004.2.10.).

 

❺ 검찰고발 과정에서 작성된 회사장부가 법인의 확정판결 과정에서 부인된 경우 객관적인 증빙으로 볼 수 없다(국심 2003서2219, 2003.12.2.).

 

❻ 처분청의 조사와 수사기관의 조사가 상이하므로 이를 재조사하여 결정하는 것이 타당하다(국심 2006서200, 2006.6.8.).

 

❼ 검찰조사에서 진술하면서 제출한 구체적이고 상세히 기재된 어음할인 내역을 스스로 작성해 제출한 것은 원고의 자유로운 의사에 의한 것이며, 그 합리성과 신빙성도 인정된다 할 것이다(대법원 2009두379, 2009.3.26.).

 

❽ 검찰수사 과정에서 작성된 확인서 등에도 불구하고 원고가 프리미엄을 취득했다는 확인이 가능한 직접적인 증거가 입증되지 않은 경우에는 증거능력을 인정받을 수 없다(대법원 2009두18103, 2010.1.14.).

 

■소장 작성

1. 본 서면의 요지

가. 피고는 원고가 형식상 이 사건 사업장을 폐업하고 배우자 명의로 다시 사업자등록을 한 이유는 오로지 원고의 세금을 줄일 목적으로 세무사의 조언을 듣고 이 사건 사업장을 양도하는 형식(가장양도, 가장매매, 가장거래)을 취한 것이고,

허위의 영업권을 창설하여 양도한 원고는 기타소득으로 신고·납부한 반면, 양수자인 배우자는 그 영업권에 근거한 감가상각비를 비용처리 하는 등으로 조세를 포탈하였으므로, 원고의 확인서만 가지고 이 사건 사업장의 실사업자는 원고라고 주장하면서 이 사건 사업장의 실사업자가 원고라는 근거로 원고 작성의 진술서와 확인서를 제시하고 있으나,

부부간 영업권 거래에 대하여 양도자인 원고는 기타소득으로 신고·납부한 반면, 양수자인 배우자는 5년간 감가상각으로 공제한 것에 대해 가장거래로 보아 과세하려면,

 

① 적정가액 평가 및 대가 지급여부 ② 배우자 등에게 무상양도한 경우에도 가장거래로 볼 수 있는지 여부 ③ 조세회피 목적으로 볼 수 있는지 여부 등 3가지 요건 모두 충족해야 하는 바,

 

설령, 피고의 주장대로 그 거래행위에 부당한 목적이 있다고 하여 당연히 가장거래의 존재가 추정되는 것은 아니어서, 양도인과 양수인 사이에 양도에 관하여 진정한 합의(계약 및 잔금 청산)가 이루어졌다고 볼 수 있는 한, 당사자가 의도한 대로의 법률효과가 발생한다고 인정해야 할 것이고, 그것이 고가매수 등 법령이 규정하는 부당행위계산에 해당하지 않는 한 함부로 사법상 법률행위의 효과를 부인해서는 안될 것이므로(서울고법 2007누25079, 2008.8.20., 대법원 2000두963, 2001.8.21., 대법원 2015두49320, 2017.4.7. 등 다수)

 

소득세법 제88조 제1항에서 보듯이 “양도”라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말하므로, 세법상 가장양도(가장매매)라 함은 세금을 회피할 목적으로 은닉된 행위를 숨기기 위해 서로 짜고(통정하고) 거래대금을 지급하지 않은 채 매매를 한 것으로 가장하거나, 거래대금을 본래보다 적게 기재하는 경우로서 거래(매매)할 의사가 없으면서 타인과 통모하여 허위의 의사표시로써 양도거래(매매)로 가장하는 행위를 말하므로 배우자간에 감정한 가액에 의해 정상적인 대금을 지급받고 양수도계약서에 의하여 양도되면서 이 사건 사업장의 명의가 변경된 이후의 소득 모두 양수자(수증자)인 배우자에게 귀속되었다면 이는 명의가 변경된 이후의 소득도 원고에게 귀속된 것으로 볼 수 없는 것입니다.

 

나. 설령, 대금지급이 없는 거래로 보더라도 배우자 명의로 변경(무상이전, 무상양도)된 경우에는 상증법 제44조 규정에 의해 증여로 보아 과세한다는 것은 증여에 의하여 실소유자 및 실귀속자가 양도자(증여자:원고)에서 양수자(수증자:배우자)로 귀속(이전, 소유)된 것으로 보아 이 사건 사업장 양도(증여)이후 실질귀속자 및 소유자를 양수자인 배우자로 보기 때문입니다.

 

배우자 간의 무상양도 행위는 제3자의 대금지급 없는 ‘가장거래’와는 달리 결국 정상적인 대금지급 여부에 따라 양도인지 또는 증여로 볼 것인지에 대해서만 달라지는 것이므로 제3자의 경우처럼 실소유자와 명의자가 다른 ‘가장매매’로 볼 수 없다는 것을 반증하는 것입니다.

 

즉, 배우자들 사이에서 양도는 정상양도 아니면 증여로만 볼 수 있을 뿐 ‘가장양도’란 있을 수가 없는 것입니다.

 

다. 배우자간에는 부부별산제로서 각자 재산소유를 인정하고 있어

① 영업권 양수도 계약서를 작성한 후 정상적인 대가(감정한 가액)를 지급하고 거래한 이상 소유권이 양수자인 배우자에게 이전되어 원고를 실질귀속자로 볼 수 없는 점

 

② 설령, 대금지급이 없는 거래로 보더라도 특수관계가 없는 제3자 간에는 재산 등을 무상으로 양도할 까닭이 없어서 실질소유자와 명의자가 달라 가장거래로 볼 수 있지만, 배우자 간의 거래는 상증법 제44조(배우자 등에게 양도한 재산의 증여추정)의 규정에 의해 대금지급이 없더라도 양도자가 양수자(수증자:배우자)에게 증여해 소유권이 변경(이전)된 것이므로 이 사건 사업장 변경된 이후의 실질귀속자 및 소유자는 배우자로 볼 수밖에 없는 점

 

③ 영업권가액을 시가로 보는 감정가액에 의하여 거래한 이상 조세회피 목적의 부당행위계산 부인규정을 적용할 수 없으며, 세법상 영업권 양수도가액에 대하여 양도자인 원고는 기타소득세로 신고·납부한 한편, 양수자인 배우자는 5년에 걸쳐 감가상각으로 공제한 것이어서 이는 절세의 일환이지 조세를 회피하거나 조세를 포탈한 사실도 없으므로 가장거래 요건 3가지 모두에 해당하지 않는다는 점에 대해 설명 드리도록 하겠습니다.

 

2. 치과의사 면허가 있는 배우자와 사이에 정상적인 영업권가액(감정가액)으로 거래하기로 사업양수도 계약서를 작성한 상태에서 거래대금 전액을 지급하고 양도한 이상 정상적인 양도거래로서 소유권이 배우자에게 이전된 것으로 보아야 함.

 

가. 피고는 “원고가 이 사건 사업장의 실사업자가 본인임을 인정하는 확인서를 서명·날인해 제출하였으므로 사업장 양도행위는 가장행위이고 실사업자는 원고임이 분명하다”라고 주장하나,

대법원은 피고는 거래행위를 그 형식에도 불구하고 조세회피행위라고 하여 그 효력을 부인할 수 있으려면 피고가 자금거래가 없었다는 등 개별적이고 구체적인 부인규정을 입증해야 하며, 세무조사 과정에서 일방적이고 억압적인 강요로 인해 의사에 반하여 작성되었거나 세무처리상 불이익을 두려워한 나머지 작성한 것인 경우에는 증거자료로 사용할 수 없다고 판시하고 있습니다(대법원 2001두2560, 2002.12.6. 등).

 

나. 아래 내용에서 보듯이 절세를 위해 세무사의 컨설팅을 받아 영업권 등 이 사건 사업장에 대해 양수도계약서 작성한 상태에서 2개의 감정평가 법인에게 의뢰하여 나온 감정가액으로 산정된 거래대금 전액을 지급받은 상태에서,

세법상 양도자인 원고는 기타소득으로 신고하도록 되어 있어 기타소득으로 신고·납부한 반면, 양수자인 배우자는 치과면허 소지자인 의사로서 정당한 거래대금을 지급하고 양수도하였다고 계좌 등을 밝힌 이상 영업권 가액에 대해 5년의 기간에 걸쳐 감가상각으로 공제하도록 되어 있는 바, 이는 세법에 의한 정당한 절세행위의 일환이지, 결코 조세를 포탈한 행위가 아닙니다.