S2N38

조세불복사건 전문 김종관 세무사(삼송세무법인 대표, 상속·증여세 실무 및 불복과 부당행위계산부인 저자)는 국세신문 등에서 연재하고 있으며, 대기업 및 중소기업·세무사와 납세자들로부터 의뢰받아 법령해석으로 전개한 것을 사실관계로 전환하여 불복과정 및 조사진행 과정에서 받아들여진 사유 등 그동안의 노하우를 모두 공개함으로써 납세자 권익이 부당하게 침해받지 않도록 최근까지 인용된 사례를 중심으로 계속적으로 연재할 예정이라고 밝히고 있다. /편집자 주

 

■소장 작성

1. 본 서면의 요지

다. 국세기본법 제81조의5(세무조사시 조력을 받을 권리)의 규정에 의하여 이 사건 사업장의 영업권을 컨설팅하여 주고 기장을 담당하고 있는 세무사의 조력을 받아 전반적인 사실관계에 대해 진술하도록 되어 있고, 이 건이 세무조사의 일반적인 관행인데,

① 피고측은 원고 및 배우자를 상대로 자금출처 조사를 마치고 무혐의 처분을 하였으므로, 이 사건 사업장에 대한 양도대가로 수수한 사실 등 원고 및 배우자의 자금흐름에 문제가 없다는 것을 인정한 것인데,

이러한 조사내용을 문답서에 전혀 반영되지 않은 상태에서 단지 사업양수도 대가로 받은 9억원 중 5억원이 배우자(양수인)의 부동산 취득자금 담보용으로 사용되었다는 문답서만 가지고 위 9억원을 양도의 대가로 볼 수 없다는 식의 억지 주장을 하고 있고,

② 배우자와 함께 경영에 참여하거나 전문경영인으로 하여금 경영을 대행시키며 경영과 소유는 서로 분리될 수 있는 것인데도, 피고측은 “이 사건 사업장의 대부분 수입금액을 원고가 진료하고 있으므로 원고가 실지귀속자로 보아야 한다”는 억지 주장을 하고 있으며,

③ 양수인(배우자)이 대외적으로 행하는 인허가·사업자 등록·사업용계좌·각종 계약서·소득세 신고납부·수입금액의 귀속 등에 대한 문답 등 납세자에게 유리한 내용은 반영하지 못한 채 일부러 납세자에게 불리한 경우에만 반영해 문답서와 확인서를 작성하였고,

④ 조사청은 세법과 세무조사에 경험이나 지식이 없는 원고 및 그 배우자를 상대로 처음에는 자금출처 및 증여세를 들먹이며 조사하다가 원고가 배우자로부터 대가를 받고 양도한 것이 확인되어 증여세를 과세할 수 없게 되자, 나중에는 방향을 바꾸어 “조사기간을 연장하지 않을 것이니 매출누락과 영업권 감가상각 중 하나만 과세할 수 있도록 협조하라”고 원고 측을 회유하였고,

세무사의 아무런 조력 없이 조사를 받고 있던 원고측은 최소의 부담으로 하루빨리 조사를 마쳐야겠다는 일념에서 실체적인 진위와는 상관없이 그저 조사청이 요구하는 대로 맞추어 진술서(문답서)와 확인서를 작성하여 주었던 것이므로,

이 사건에서 피고 측이 가장 결정적인 증거로 내세우고 있는 원고 측의 진술서와 확인서는 모두 “세무조사 과정에서 일방적이고 억압적인 강요로 의사에 반하여 작성되었거나 세무처리상 불이익을 두려워한 나머지 작성된 것”으로 증거자료로 사용할 수 없는 것입니다.

 

라. 원고가 실사업자 확인서를 작성하고 수정신고를 하게 된 실제 경위

원고가 정상적인 상태에서 문답서를 작성하였더라면 스스로에게 불리한 내용을 그렇게 쉽게 진술할 이유가 없었음에도 원고가 조사과정에서 “조사기간 연장”이라는 압박과 “매출누락과 실사업자 중 하나만 과세하겠다”는 회유에 따라 영치과정에서 확인되지 않은 매출누락 금액을 스스로 제시하고 실사업자 확인서를 작성해 주었음에도 불구하고, 조사청은 세무조사 결과 실적이 나오지 않자 당초의 약속과는 달리 매출누락과 가장거래 모두 과세하였으며,

원고는 “수정신고를 하지 않으면 조사기간을 연장하겠다”는 피고 측의 압박에 수정신고까지 하게 되었습니다.

 

마. 만약, 원고가 실사업자임을 스스로 인정한 것이라면, 조사청의 조사에 따른 과세에 대해 굳이 불복절차 및 소송을 진행할 이유도 없을 것이고, 2016년 귀속 종합소득세도 원고의 명의로 신고·납부해야 할 것인데, 2017.6.30.에 원고가 아닌 배우자 명의로 신고·납부가 되었습니다.

 

바. 현재까지도 의료면허, 사업자등록, 각종 계약 및 신고 모두가 배우자의 명의로 이루어지고 있는 바,

아래에서 보는 여러 사정들에 비추어, 세법에 무지한 원고 측이 부담을 최소화하고 조사를 빨리 마치기 위해, 세무사의 아무런 조력이 없는 조사과정에서 실체적 진실과 전혀 달리 작성된 “실사업자 확인서” 하나만으로 원고를 “실사업자”로 볼 수는 없다 할 것입니다.

① 양수자인 배우자는 의료법에 의한 치과면허 소지자로서 진료 및 경영에도 참여하면서 양도대금을 전액 지급하고 거래했다면, 이 사건 사업장의 소유는 배우자에게 이전되는 것이므로, 진료수입 금액의 공헌도와 관계없이 소유와 경영을 분리하여 운영할 수 있으므로 배우자를 실질 소유자로 볼 수 있는 점.

② 우리나라는 부부별산제로 부부 각자의 재산소유를 인정하고 있어 치과의사인 부부간에도 영업권 양수도가 가능하며, 부부간에 정상적인 영업권 감정가액인 640,000,000원을 포함한 914,900,000원에 거래하기로 사업양수도 계약서를 작성하면서 거래대금도 시가대로 914,900,000원 전액 지급한 점

③ 피고는 “원고가 사업양수도 대금으로 배우자로부터 받은 금액 9억원 중 5억원은 양수인인 배우자의 부동산 취득자금 담보용으로 사용하는 등 원고에게 실제 귀속되었다고 볼 수 없으므로 양도의 대가가 아니다”라고 주장하나,

조사과정에서 자금출처에 대한 조사 결과 무혐의 처리가 되었는데, 단지 배우자의 취득자금의 담보로 제공되었다는 이유만으로는 원고 계좌의 5억원이 배우자(양수자)에게 귀속된 것으로 볼 수 없고, 단지 담보를 제공받음으로써 얻는 이익상당액에 대해서는 2015.2.3.부터 상증법 제42조(재산사용 및 용역제공에 따른 이익의 증여) 제1항 제2호 및 상증령 제31조의4(금전 무상대출 등에 따른 이익의 계산방법)의 규정에 의해 적정이자와 실제 차입이자 간 차이를 증여재산가액으로 보고, 그 증여재산가액이 1000만원 이상인 경우에는 증여세가 과세되지만 배우자 증여재산공제 6억원까지는 증여세가 과세되지 않는 점

④ 감정평가에 관한 규칙 제29조 및 이론적 근거에 의하여 수익가치 평가방법 중 현금흐름 할인법을 활용하여 가격을 산정하는 등 2개의 감정평가법인으로부터 622,000,000원 및 604,000,000원으로 감정을 받아 640,000,000원으로 거래하였을 뿐만 아니라, 상증법상 평가액 695,564,056원과 비슷한 점으로 보아 부실감정도 아닌 점

⑤ 원고는 영업권 등을 양도하고 받은 거래금액 604,000,000원에 대해서는 기타소득으로 신고·납부한 반면, 양수한 배우자는 5년에 걸쳐 감가상각으로 공제하여 종합소득세로 신고·납부하는 등 세법에 따라 정당하게 신고·납부한 점

⑥ 양수자 명의의 인허가·사업자등록·임대차 계약·전화가입권 계약·카드가맹점 사용·사업용계좌 등을 사용하면서 소득세를 신고·납부하는 등 대외적으로 실사업자를 양수자(배우자)로 표방하여 법률상 귀속되는 자도 배우자(양수자)인 점,

⑦ 이 사건 사업장을 변경 이후 운영해 얻은 소득도 모두 배우자의 계좌로 입금되어 배우자가 사용하고 있으므로 경제적 실질귀속자도 배우자인 점

 

3. 배우자 사이의 거래는 상증법 제44조 규정에 의해 대금수수가 없는 경우 증여로 과세한다는 것은 수증자인 배우자에게 귀속 또는 소유되었기 때문입니다.

① 특수관계없는 제3자 간에는 이유 없이 재산을 무상으로 양도할 까닭이 없으므로 실질소유자와 명의자가 다르면 당연히 가장양도로 보아 실소유자에게 과세해야 하나,

반면 배우자 또는 직계존비속 사이에서의 양도에 대한 증여추정은 유상양도를 가장하여 재산을 양도함으로써 상속세나 증여세의 포탈을 방지하여 국가의 세수확보를 기하자는 데 있다 할 것이므로, 부부간에 대금을 지급하지 않고 명의를 변경하면 실소유자 여부(가장양도)와 관계 없이 상증법 제44조(배우자등에 대한 양도시 증여추정)에 의한 증여로 보도록 되어 있어 정상적 대금지급 여부에 따라 증여세 과세여부만 달라질 뿐 증여에 의하여 소유권이 이전되는 것이므로 “가장양도”로 볼 수 없습니다.

㉮ 대법원 90누10230(1991.5.28.)에 의하면,

구 상속세법 제34조(현 상증세법 제44조) 제1항이 “배우자 또는 직계존비속에게 양도한 재산은 양도자가 당해 재산을 양도한 때에 그 재산의 가액을 양수자에게 증여한 것으로 본다”고 규정한 취지는, 배우자나 직계존비속에게 재산이 양도되는 때에는 정상적인 대가가 지급되는 유상양도인 경우보다는 증여하는 것일 개연성이 높은데다가, 이와 같은 특수한 관계에 있는 사람들 간에는 그 거래의 내용을 은폐하기 쉬워서 양도행위의 실질을 객관적으로 파악하기 매우 곤란하기 때문에, 제3항 각 호에 규정된 바와 같이 상당한 대가를 지급하고 정상적으로 양도받은 사실이 객관적인 증거에 의하여 명백하게 인정되는 경우 외에는 증여한 것으로 보게 하려는 것으로 이해되는 바, 이 조항을 비롯한 관계법령의 규정내용과 취지에 비추어 볼 때, 권리의 이전이나 그 행사에 등기·등록·명의개서 등을 요하는 재산이 배우자나 직계존비속에게 양도된 것으로 등기 등이 되어 소유자의 명의가 변경되었다면, 신탁되어 있던 소유자명의를 회복하는데 지나지 않는다든지 계약의 해제로 인한 원상회복의 의무를 이행하는 등의 경우와 같이 양수자에게 증여된 것으로 볼 여지가 없는 특별한 사정이 있음이 인정되지 않는 한, 상속세법 제34조 제1항을 적용해 제3항 각 호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 양도자가 양수자의 명의로 당해 재산의 등기 등을 한 때에 그 재산의 가액을 양수자에게 증여한 것으로 보아야지, 조세회피의 목적없이 이루어진 진정한 의미의 명의신탁이라는 이유로 당해재산이 양도되지 않은 것(가장양도)으로 보아 당해 재산의 가액이 증여된 것으로 볼 수 없다고 판단할 것이 아니다.

*즉, 배우자 사이의 거래는 조세회피 목적 여부와 상관없이 대금지급이 없는 경우에도 가장양도가 아닌 증여로서 실질귀속자 및 소유자가 원고로부터 양수자인 배우자에게 이전(귀속)된다고 보고 있습니다.

 

나. 위와 같은 특수관계가 없는 제3자에게는 이유 없이 재산을 무상으로 양도할 까닭이 없겠지만, 배우자나 직계존비속에게는 명의신탁을 위장하여 재산을 증여할 가능성이 클 뿐만 아니라, 배우자나 직계존비속간에는 누가 재산을 관리하는가에 따라서 실질적인 소유권자를 판별하는 것도 쉽지 않고, 또 당초에는 실제로 명의신탁을 한 경우라도 명의신탁에 의하여 소유자의 명의가 이전되어 있는 상태를 이용하여 실질적으로 재산을 증여하여 버릴 가능성도 크므로, 상속세법 제34조 제1항 소정의 양도한 재산이라고 하는 것이 실질적으로 소유권이 이전된 재산만을 의미하는 것으로 해석한다면, 그 입법취지가 사실상 몰각되어 버릴 것이기 때문입니다.

*현행 민법상 부부별산제 및 경제적으로 완전히 독립하여 충분한 자력이 있고 실제로 유상양도인 경우까지 무차별적으로 증여를 의제하는 것은 실질과세의 법리를 크게 어긋난다는 이유로 1992.12.31.자로 개정된 상증령 제34조 제3항에 그 대가를 지출한 사실이 입증되는 경우에는 증여로 의제하지 아니하도록 추가되었음(이전에는 대가 지급이 입증되더라도 증여로 보았음)

또한, 통칙 44-33…1의 규정에 의하면, 정상적인 상거래에 따라 배우자 등에게 판매하는 상품에 대해서도 소득세법에 의해 소득세가 부과되는 때에는 배우자 등에게 증여한 것으로 추정하지 아니한다고 되어 있는 것만 보더라도 소유권이 이전된 재산만을 의미하는 것이 아니라는 것을 알 수 있으며,

부가22601-1300(1986.7.2.)에서는 배우자 간에 사업을 양도·양수하는 경우에 이에 대해서는 구 상속세법 제34조(배우자 등에게 양도한 재산의 증여 추정)의 규정에 따라 증여세가 과세하도록 되어 있는 것만 보아도, 원고가 이 사건 사업장에 대한 영업권 등 사업을 대가없이 배우자에게 양도·양수하는 경우에도 양수도 이후에는 사실상 귀속자 및 소유자를 양수자인 배우자로 보아야 할 것입니다.

한편, 상증세법 제44조(배우자 등에게 양도한 재산의 증여 추정) 제3항 제5호에는, 배우자 등에게 대가를 받고 양도한 사실이 명백히 인정되는 경우에는 증여로 볼 수 없다고 되어 있고(대법원 98두19551, 1999.4.23., 대법원 97두18080, 1998.2.13. 참조), 기본통칙 44-33…2의 규정에서도 배우자 등의 채무부담 사실이 명백하고 동 채무로 대가를 지급한 경우에는 증여추정에서 배제되도록 규정하고 있습니다.

 

다. 특수관계가 없는 제3자에게는 이유 없이 재산을 무상으로 양도할 이유가 없는 등 거래의 귀속이 명의일 뿐이어서 이는 가장양도에 해당하므로 양수자에게는 증여세를 과세하지 않고 양도자에게 사실상 귀속된 것으로 보아 실질과세의 법리를 적용할 수 있지만, 특수관계가 있는 배우자 등에게 명의가 변경된 경우에는 상증세법 제44조 제1항 및 제3항의 규정에 의해 증여로 보되 배우자 등에게 대가를 받고 양도한 사실이 명백히 인정되는 경우에는 증여로 볼 수 없다고 규정하고 있으므로, 배우자 등에게 명의가 변경된 경우에는 당해재산이 정상적인 양도가 아니면 증여(무상양도)로 보아 소유권이 양수자 및 수증자에게 이전되는 것이므로 정상적 대금지급 여부에 따라 증여세 과세여부만 달라질 뿐이지 제3자의 경우처럼 가장양도로 볼 수 없는 것입니다.

 

라. 특수관계 여부에 따른 사실상의 귀속자

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

즉, 민법상 가족 구성원이나 부부별로 각자의 특유재산이 인정되는 현황에서는 배우자 및 직계존비속이 경제적으로 완전히 독립해 충분한 자력이 있고 실제로 적정대가가 수수되면서 유상양도되었다면, 실질과세 원칙을 존중해 이를 납세의무자의 주장대로 양도로 보아야 하고,

설사 유상양도가 아닌 가장양도(저가양도 포함) 행위라하여도 배우자 등에게 명의가 변경(이전, 양도)된 것에 대해 증여로 보아 과세한다는 것은 사실상의 소유자도 양수자인 배우자로 이전된다고 보기 때문에 피고의 주장처럼 소유권이 이전되지 않은 가장양도로 보아 실소유자를 원고로 볼 수 없다 할 것입니다.