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조세불복사건 전문 김종관 세무사(삼송세무법인 대표, 상속·증여세 실무 및 불복과 부당행위계산부인 저자)는 국세신문 등에서 연재하고 있으며, 대기업 및 중소기업·세무사와 납세자들로부터 의뢰받아 법령해석으로 전개한 것을 사실관계로 전환하여 불복과정 및 조사진행 과정에서 받아들여진 사유 등 그동안의 노하우를 모두 공개함으로써 납세자 권익이 부당하게 침해받지 않도록 최근까지 인용된 사례를 중심으로 계속적으로 연재할 예정이라고 밝히고 있다.   /편집자 주

 

전문가 분석

“납세자가 1심에서 승소한 이후 피고가 2심에 항소한 상태에서 ①관련인인 청구인에 대해서는 동시조사 대상자로 선정하지 않은 채 세무조사 사전통지 등 일반조사 절차를 준수하지 않은 점 ②세무사 조력없이 작성된 문답서는 증거자료로 사용할 수 없으면서 가장거래라고 진술된 사실이 없는 등 가장거래라고 단정할 수 없는 점 ③세무조사 사후에 청구인에게 과세예고 통지를 하지 않은 점 ④조사기간 종료 이후에는 금융기관에 대해 금융거래정보제공을 요구할 수 없도록 규정되어 있음에도 소송 중에 금융거래정보를 제공받아 청구인에게 소명요구를 하는 등의 경우에는 중복조사에 해당하는 점 등 모두 절차상 하자가 중대·명백하여 당연무효에 해당돤다고 추가 주장함에 따라 피고가 직권취소하면서 동일한 사항에 대해 부과체척기간 이내에 해당한다고 하여 다시 과세예고 통지를 한 것이 과연 납세자 권익보호를 위한 일인지”

 

행정행위의 무효와 취소의 구분기준으로 판례와 이론은 중대명백설을 지지하고 있고, 중대명백설은 그 하자가 내용상 중대하고 외관상 명백한 행정행위는 무효이고, 그 하자가 중대하지만 명백하지 않거나 중대하지 않은 행정행위는 취소의 대상이 되는 바,

즉, “부과처분의 하자의 정도에 따라 무효사유와 취소사유로 구분되나, 무효사유가 있는 경우에는 외관성 행정행위가 존재하나, 그 하자가 중대·명백하여 행정청 또는 법원의 취소를 기다리지 아니하고 처음부터 당연히 법률효과를 발생치 못하는 행정행위(모든 후행 행위에 승계되어 이후의 부과행위도 모두 무효)인 반면, 취소사유가 있는 경우에는 그 성립에 하자는 있으나, 공정력에 의해 행정청 또는 법원의 취소가 있을 때 까지는 유효한 행위로 효력을 지속하는 행정행위(승계가 되므로 취소하고 부과제척기간내 다시 과세 가능)이므로 쟁점요건들은 모두 당연무효 사유에 해당되므로 다시 부과처분을 할 수 없는 것임.”

따라서 “1심에서 인용된 상태에서 2심 과정에서 피고 스스로 그 하자가 중대·명백하여 당연무효 사유에 해당되어 취소 후 다시 부과처분이 가능하다면, 이는 절차상 하자를 이유로 처분을 취소하는 것이 납세자에게 아무런 이익이 되지 않기 때문에 납세자에게는 그동안 소송 등으로 인한 정신적 고통뿐만 아니라 경제적 부담을 주는 것이므로 납세자 권익보호차원에서 다시 부과처분을 해서는 안되는 것임.”
 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Ⅰ. 사실관계

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

가. 청구인과 배우자 ○○○는 부부 치과의사로서 각자 개업하여 22년 및 19년간 운영해온 자이다

1) 배우자는 2003.10.6. 광역시 ○구 ○동 ○○○-3번지에 ○○○치과의원( 2004.7.2. 같은 동 ○○○-135번지로 이전, 사업자등록번호 ○○○-96-06○○○, 이하 “쟁점치과의원”이라 한다)을 2005.12.31.까지 청구인과 공동으로 운영하고 있다가 자녀 교육문제로 외국에 나가게 되어 폐업하면서

 

2) 청구인은 2006.1.1. 배우자로부터 인수받은 쟁점치과의원(사업자등록번호 ○○○-96-058○○○)을 2010.12.31.까지 영위해 오다가 세무사의 조언에 따라

 

3) 청구인은 2011.1.1. 배우자(2009년 12월 국내 입국)에게 쟁점치과의원(사업자등록번호 변경:○○○-96-06○○○)을 914,900,000원에 양도<영업권 640,000,000원(○○○감정평가법인 622,000,000원, ○○감정평가법인 604,000,000원), 임차보증금 30,000,000원, 기계장치 등 244,900,000원> 하면서 대금은 아래와 같이 은행으로부터 빌린 5억원을 비롯해 830,000,000원을 배우자의 은행계좌에서 원고의 계좌로 지급했으며, 나머지 8500만원은 배우자의 개업당시인 1996년에 원고의 계좌에서 현금으로 인출되어 지급했다.

다만, 현금으로 인출된 8500만원이 청구인에게 흘러간 사실이 확인되지 않더라도 유형자산으로 지급한 2억4500만원 중에서 2800만원만 인정하고, 나머지 2억1700만원을 거래부인 하였으므로 배우자가 청구인에게 지급해야 할 금액은 6억9800만원(9억1500만원 - 2억1700만원)만 지급해야 하므로 영업권가액 6억4000만원을 계좌로 지급한 것에 대해서는 다툼의 소지가 없다.

이 중 2011.7.6. 배우자가 은행으로부터 빌린 5억원에 대한 이자 100,657,517원도 배우자가 지급한 사실이 손익계산서 등에 의하여 확인된다(2011년 9,028,943원, 2012년 30,650,949원, 2013년 29,861,262원, 2014년 17,861,884원, 2015년 13,254,479원:손익계산서에 기재되어 있음).

 

4) 청구인은 쟁점치과의원을 배우자에게 양도하면서 받은 영업권가액 6억4000만원을 2011년도 기타소득으로 신고·납부했으며, 쟁점치과의원의 월급의사로 고용되어 근로소득으로 신고·납부하였으며,

 

5) 반면, 배우자는 쟁점치과의원을 운영하면서 영업권 가액 640,000,000원 중 320,000,000원(2011년 64,000,000원, 2014년 128,000,000원, 2015년 128,000,000원)을 필요경비로 신고하면서, 쟁점치과의원 관련 소득세 및 주민세 등 모든 공과금 등을 배우자 명의로 신고·납부하였으며, 각종 근로계약서, 임대차계약서, 공사계약서 등도 모두 배우자가 날인한 것으로 되어 있다.

 

나. 조사청은 2017년 원고 등에 대한 개인통합조사를 실시해 배우자 및 원고의 부동산 등 자금출처조사에 대해서는 무혐의로 처리하는 한편, 쟁점치과의원의 실사업자를 배우자가 아닌 청구인으로 봄에 따라 영업권 상각액 256,000,000원(2014년 128,000,000원, 2015년 128,000,000원) 등을 부인한 후 그동안 배우자 명의로 신고한 종합소득세에 대해서는 원고의 기납부세액으로 공제해주는 방식으로 하여 배우자 명의로 과세예고 통지를 한 후 2017.8.1. 청구인에게 과세한 종합소득세 과세내용을 보면, 사기 기타 부정한 행위로 보지 않아 5년의 부과제척기간 적용 및 일반과소(무기장)가산세 20%만 부과했다.

 

다. 청구인은 이에 불복하여 2017.9.12. 조세심판원에 심판청구를 하였고, 이에 대해 조세심판원은 같은 해 12.8. 기각결정을 했다(조심2017부4446, 2017.12.8.).

 

Ⅱ. 1심 판결 내용

1심인 울산지방법원(2018구합5288, 2018.9.13.)에서는 인용결정하면서 판시한 내용은 다음과 같다.