S2N38

조세불복사건 전문 김종관 세무사(삼송세무법인 대표, 상속·증여세 실무 및 불복과 부당행위계산부인 저자)는 국세신문 등에서 연재하고 있으며, 대기업 및 중소기업·세무사와 납세자들로부터 의뢰받아 법령해석으로 전개한 것을 사실관계로 전환하여 불복과정 및 조사진행 과정에서 받아들여진 사유 등 그동안의 노하우를 모두 공개함으로써 납세자 권익이 부당하게 침해받지 않도록 최근까지 인용된 사례를 중심으로 계속적으로 연재할 예정이라고 밝히고 있다.   /편집자 주

 

Ⅲ. 고법 항소한 내용

4. 결론

(7) 배우자 부동산의 임대보증금을 청구인이 대신 반환해 준 것이며, 공사비용도 원고의 사업장인 □□와 관련된 시설비용이므로 모두 이 사건 사업장과 전혀 관계가 없는 금액임.

다) 피고는 원고에 대해 세무조사 사전통지 등 일반조사 절차를 준수하지 않은 채 배우자에게 자금출처 무혐의 처분을 해 종결된 상태에서 거래당시가 아닌 조사기간 밖에 있는 금융거래에 대한 자금흐름을 조사한다면 이는 중복조사에 해당되는 것임.

피고는 이 사건 사업장이 배우자에게 무상으로 이전된 것으로 보아 증여세를 부과하려고 자금출처 조사를 하였으나, 원고가 배우자로부터 정당한 대가를 받고 양도한 것이 확인되어 증여세를 부과할 수 없게 되어 ‘무혐의 처분’을 했는 바 [갑3호증(세무조사 결과 통지)],

부부간의 계좌이체는 배우자의 계좌만 가지고도 확인할 수 있어 굳이 원고의 계좌를 요청할 필요가 없으면서, 이 사건 사업장에 대한 양도대가가 수수되는 등 원고 및 배우자의 자금흐름에 아무런 문제가 없다는 것이 명확히 확인되었음에도, 피고는 이러한 내용은 문답서에 전혀 반영하지 않은 채, 단지 사업양수도 대가로 받은 9억원 중 5억원이 배우자의 부동산 취득과정에서 담보용으로 쓰였다는 점만을 과대 포장하여 양도의 대가로 볼 수 없다는 식의 억지 주장을 하고 있다.

따라서 조사당시 입증책임이 있는 피고는 조사대상으로 선정된 사실이 없는 원고에 대해 소송과정에서 거래당시가 아닌 조사이후에 이루어진 금융자료을 수집해 이를 다시 조사한다면 이는 금융실명법 및 국세기본법에 위반하여 수집한 자료에 해당하므로 증거자료를 사용할 수 없을 뿐만 아니라 이는 조사대상자 선정 및 조사대상의 범위를 위반해 수집된 것이므로 이 금융자료를 다시 활용한다면 이는 중복조사에 준하는 것이므로 소송과정에서 수집된 금융자료 역시 증거자료로 활용할 수 없다.

 

라) 법률상 귀속 및 경제적 귀속도 원고에서 배우자로 이전되면서 감정가액 640,000,000원을 지급하고 거래한 이상 가장거래로 볼 수 없고, 피고의 주장대로 정상적인 대금지급이 없었다면 증여로 보아 증여세로 과세하면 되는 것임.

(1) 특수관계자간 거래에 있어서는 유상거래이면 정상양도, 고저가 거래이면 부당행위계산부인, 무상거래이면 증여로 과세하면 되는 것임.

특수관계없는 제3자간에는 이유 없이 재산을 무상으로 양도할 까닭이 없으므로 실질소유자와 명의자가 다르므로 당연히 가장양도로 보아 실소유자에게 과세해야 하나,

반면 배우자 또는 직계존비속간의 거래는 유상양도를 가장하여 재산을 양도함으로써 상속세나 증여세의 포탈을 방지해 국가의 세수확보를 기하자는 데 있다고 할 것이므로 부부간에 대금을 지급하지 않고 명의를 변경하면, 제3자의 경우처럼 실소유자 여부와 관계없이 상증법 제44조(배우자 등에 대한 양도시 증여추정)에 의한 증여로 보도록 되어 있으므로 정상적 대금지급 여부에 따라 증여세 여부만 달라질 뿐이므로 가장양도로 볼 수 없다는 것을 반증하는 것이다.

대법원 90누10230(1991.5.28.)에 의하면, 구 상속세법 제34조(현 상증세법 제44조)제1항이 “배우자 또는 직계존비속에게 양도한 재산은 양도자가 당해 재산을 양도한 때에 그 재산의 가액을 양수자에게 증여한 것으로 본다”고 규정한 취지는, 배우자나 직계존비속에게 재산이 양도되는 때에는 정상적인 대가가 지급되는 유상양도인 경우보다는 증여하는 것일 개연성이 높은데다가, 이와 같은 특수한 관계에 있는 사람들 간에는 그 거래의 내용을 은폐하기 쉬워서 양도행위의 실질을 객관적으로 파악하기 매우 곤란하기 때문에, 제3항 각 호에 규정된 바와 같이 상당한 대가를 지급하고 정상적으로 양도 받은 사실이 객관적인 증거에 의하여 명백하게 인정되는 경우 외에는 증여한 것으로 보게 하려는 것으로 이해되는 바, 이 조항을 비롯한 관계법령의 규정내용과 취지에 비추어 볼 때, 권리의 이전이나 그 행사에 등기·등록·명의개서 등을 요하는 재산이 배우자나 직계존비속에게 양도된 것으로 등기 등이 되어 소유자의 명의가 변경되었다면, 신탁되어 있던 소유자명의를 회복하는데 지나지 않는다든지 계약의 해제로 인한 원상회복의 의무를 이행하는 등의 경우와 같이 양수자에게 증여된 것으로 볼 여지가 없는 특별한 사정이 있음이 인정되지 않는 한, 상속세법 제34조 제1항을 적용해 제3항 각 호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 양도자가 양수자의 명의로 당해 재산의 등기 등을 한때에 그 재산의 가액을 양수자에게 증여한 것으로 보아야지, 조세회피의 목적없이 이루어진 진정한 의미의 명의신탁이라는 이유로 당해재산이 양도되지 않은 것(가장양도)으로 보아 당해 재산의 가액이 증여된 것으로 볼 수 없다고 판단할 것이 아니다.

 

즉, 조세회피목적 여부와 상관없이 대금지급이 없는 경우에도 가장양도가 아닌 실질적인 증여로 보는 이유는 이 사건 사업장의 실질귀속자 및 소유자가 원고로부터 양수자인 배우자에게 이전(귀속)된 것으로 보기 때문이다.

 

(2) 무상양도한 재산이라 함은 실질적으로 소유권이 이전된 재산만을 의미하는 것이 아니라 배우자 간에 사업을 양도·양수하는 경우에도 포함되는 것임.

위와 같이 특수관계가 없는 제3자에게는 이유 없이 재산을 무상으로 양도할 까닭이 없겠지만, 배우자나 직계존비속에게는 명의신탁을 위장해 재산을 증여할 가능성이 클 뿐만 아니라, 배우자나 직계존비속 간에는 누가 재산을 관리하는가에 따라서 실질적인 소유권자를 판별하는 것도 쉽지 않고, 또 당초에는 실제로 명의신탁을 한 경우라도 명의신탁에 의하여 소유자의 명의가 이전되어 있는 상태를 이용해 실질적으로 재산을 증여해 버릴 가능성도 크므로, 상속세법 제34조 제1항 소정의 양도한 재산이라고 하는 것이 실질적으로 소유권이 이전된 재산만을 의미하는 것으로 해석한다면, 그 입법취지가 사실상 몰각되어 버릴 것이기 때문이다(대법원 90누10230, 1991.5.28.).

*현행 민법상 부부별산제 및 경제적으로 완전히 독립하여 충분한 자력이 있고 실제로 유상양도인 경우까지 무차별적으로 증여를 의제하는 것은 실질과세의 법리를 크게 어긋나므로 1992.12.31.자로 개정된 상증령 제34조 제3항의 규정에 그 대가를 지출한 사실이 입증되는 경우에는 증여로 의제하지 아니하도록 추가되었음(이전에는 대가 지급이 입증되더라도 증여로 보았음).

 

또한, 상속세 및 증여세법 기본통칙 44-33…1의 규정에 의하면, 정상적인 상거래에 따라 배우자 등에게 판매하는 상품에 대해서도 소득세법에 의하여 소득세가 부과되는 때에는 배우자 등에게 증여한 것으로 추정하지 아니한다고 되어 있는 것만 보더라도 소유권이 이전된 재산만을 의미하는 것이 아니라는 것을 알 수 있으며,

부가22601-1300(1986.7.2.)에서는 배우자 간에 사업을 양도·양수하는 경우 이에 대해서는 구 상속세법 제34조(배우자 등에게 양도한 재산의 증여 추정)의 규정에 따라 증여세가 과세하도록 되어 있는 것만 보아도, 원고가 이 사건 사업장에 대한 영업권 등 사업을 대가없이 배우자에게 양도·양수하는 경우에도 양수도 이후에는 사실상 귀속자 및 소유자를 양수자인 배우자로 보기 때문이다.

 

반면, 상증세법 제44조(배우자 등에게 양도한 재산의 증여 추정) 제3항 제5호에는 배우자 등에게 대가를 받고 양도한 사실이 명백히 인정되는 경우에는 증여로 볼 수 없다고 되어 있으면서(대법원 98두19551, 1999.4.23., 대법원97두18080, 1998.2.13. 참조), 통칙 44-33…2의 규정에서도 배우자 등의 채무부담 사실이 명백하고 동 채무로 대가를 지급한 경우에는 증여추정에서 배제되도록 규정하고 있다.

 

(3) 영업권 양수도로 배우자는 영업권 가액 640,000,000원 만큼 재산이 감소된 반면, 원고는 640,000,000원 만큼 재산이 증가되었다면 이는 양도로 보아야 하는 것임.

즉, 이 사건 사업장의 양수도로 인하여 배우자은 영업권가액 640,000,000원 만큼 현금이 감소(재산 감소)되는 반면, 원고는 영업권가액 640,000,000원 만큼 현금이 증가(재산 증가)하는 등으로 영업권가액이 배우자에서 원고에게로 이전되었음에도 불구하고 영업권가액을 지불하지 않았다는 피고의 주장은 도저히 이해가 되지 않는다.

 

(4) 원고에서 법률상 귀속 및 경제적 귀속도 배우자로 이전된 이상 가장거래로 볼 수 없고, 피고의 주장대로 정상적인 대금지급이 없었다면 증여로 보아 증여세로 과세하면 되는 것임.

특수관계가 없는 제3자에게는 이유 없이 재산을 무상으로 양도할 이유가 없는 등 거래의 귀속이 명의일 뿐이어서 이는 가장양도에 해당하므로 양수자에게는 증여세를 과세하지 않고 양도자에게 사실상 귀속된 것으로 보아 실질과세 규정을 적용할 수 있지만,

특수관계가 있는 배우자 등에게 명의가 변경된 경우에는 상증세법 제44조 제1항 및 제3항의 규정에 의하여 증여로 보되 배우자 등에게 대가를 받고 양도한 사실이 명백히 인정되는 경우에는 증여로 볼 수 없다고 규정하고 있으므로, 배우자 등에게 명의가 변경된 경우에는 당해재산이 정상적인 양도 또는 증여(무상양도)된 거래로 보아 소유권이 양수자 및 수증자에게 이전되는 것이므로 정상적 대금지급 여부에 따라 증여세 과세여부만 달라질 뿐이지 제3자의 경우처럼 가장양도로 볼 수 없다.

즉, 민법상 가족구성원이나 부부별로 각자의 특유재산이 인정되는 현황에서는 배우자 및 직계존비속이 경제적으로 완전히 독립해 충분한 자력이 있고 실제로 적정대가가 수수되면서 유상양도되었다면, 실질과세원칙을 존중해 이를 납세의무자의 주장대로 양도로 봐야 하고, 설사 유상양도가 아닌 가장양도(저가양도 포함) 행위라 해도 배우자 등에게 명의가 변경(이전, 양도)된 것에 대해 증여로 보아 과세한다는 것은 사실상의 소유자도 양수자인 배우자로 이전된다고 보기 때문에 피고의 주장처럼 소유권이 이전되지 않은 가장양도로 보아 실소유자를 원고로 볼 수 없기 때문이다.

따라서 영업권 양수도 당시 양수도 계약서 상의 거래대금을 지급한 것과 소유권이 이전된 사실에 대하여는 타툼이 없으므로 정상적인 양도로 보던지, 설령 대금지급이 없다고 보면 증여세로 과세하면 되는 것이다.

 

3) 원고는 세무조사 선정절차상의 위법, 과세예고 통지누락, 위법한 중복조사 등 모두 절차상 하자가 중대·명백하여 당연무효에 해당하는 것이라고 추가적으로 주장하게 되었다.

 

 

 

 

가) 1심에서 청구인이 승소한 상태에서, 2심에서 추가로 주장한 세무조사 선정 절차상의 위법, 과세예고 통지누락, 위법한 중복조사 등 3가지 모두 절차상 하자가 중대·명백하여 당연무효에 해당하는 것임.

조사청은 세무조사 대상자로 배우자만 선정한 후 조사과정에서 관련인 청구인에 대해 세무조사 대상자로 선정하지 않은 채 문답서만 받은 상태에서 이 사건 사업장에서의 2013년~2015년 매출누락에 대한 소득세(예상 고지세액 252,621,653원)를 배우자에게 세무조사결과 통지를 한 이후 부과처분은 청구인에게 부과했다[첨부1, 2(세무조사 통지), 첨부3, 4(세무조사 결과통지)]

(1) 원고를 관련인에 대한 동시조사를 실시하려면, 세무조사 사전통지 등 일반조사 절차를 준수해야 하나, 이러한 세무조사 사전통지를 한 사실이 없으므로 이는 절차상 하자가 중대·명백하여 과세처분이 당연무효에 해당되는 것임.

국세기본법(2010.1.1. 개정) 제81조의4 제1항은 ‘세무공무원은 적정하고 공평한 과세의 실현을 위해 필요한 최소한의 범위 안에서 세무조사를 해야 하며, 다른 목적 등을 위해 조사권을 남용해서는 아니된다’고 규정하고, 제81조의7 제1항은 ‘세무공무원은 조사를 받을 납세자에게 조사개시 10일 전에 조사대상 세목, 조사기간 및 조사사유 기타 대통령령이 정하는 사항을 통지해야 한다. 다만, 범칙사건에 대한 조사 또는 사전통지의 경우 증거인멸 등으로 조사목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정하고 있다.

한편 소득세법 등 개별 세법에서는 세무공무원에게 납세의무자 등에 대해 직무수행상 필요한 경우 질문을 하고, 해당 장부, 서류 기타 물건을 조사하거나 제출을 명할 수 있는 권한을 인정하고 있고(소득세법 제170조, 법인세법 제122조, 부가가치세법 제35조), 조세범처벌법 제17조에 의하면 세법의 질문조사권 규정에 따른 세무공무원의 질문에 대해 거짓으로 진술하거나 그 직무집행을 거부 또는 기피한 자는 과태료에 처해지게 된다.

이와 같이 부과처분을 위한 과세관청의 질문조사권이 행해지는 세무조사 결정이 있는 경우 납세의무자는 세무공무원의 과세자료 수집을 위한 질문에 대답하고 검사를 수인해야 할 법적 의무를 부담하게 되는 점, 세무조사는 기본적으로 적정하고 공평한 과세의 실현을 위해 필요한 최소한의 범위 안에서 행해져야 하고, 더욱이 동일한 세목 및 과세기간에 대한 재조사는 납세자의 영업의 자유 등 권익을 심각하게 침해할 뿐만 아니라 과세관청에 의한 자의적인 세무조사의 위험마저 있으므로 조세공평의 원칙에 현저히 반하는 예외적인 경우를 제외하고는 금지될 필요가 있는 점(대법원 2010.12.23. 선고 2008두10461 판결 등 참조), 납세의무자로 하여금 개개의 과태료 처분에 대해 불복하거나 조사 종료 후의 과세처분에 대해서만 다툴 수 있도록 하는 것보다는 그에 앞서 세무조사결정에 대해 다툼으로써 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있는 점 등을 종합하면, 세무조사결정은 납세의무자의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 공권력의 행사에 따른 행정작용으로써 항고소송의 대상이 된다고 할 것이다(대법원 2009두23617, 2011.3.10.).

또한, 세무조사사무처리 규정 제20조(관련인에 대한 동시조사의 실시)에 의하면, 제1항에 “납세자와 특수관계에 있는 자 등 관련인(“관련인”)이 조사대상자로 선정되었거나 조세탈루혐의가 있는 경우에는 그 관련인을 동시에 조사할 수 있으면서, 제3항에는 세무조사 사전통지 등 일반조사 절차를 준수해야 한다”고 규정하고 있다.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

대법원(2012두911, 2014.6.26.)도 세무조사 대상 선정사유가 없음에도 세무조사 대상으로 선정해 과세자료를 수집하고 그에 기하여 과세처분을 하는 것은 적법절차의 원칙을 어기고 구 국세기본법 제81조의5화 제81조의3 제1항을 위반한 것으로서 특별한 사정이 없는 한 과세처분은 위법하다고 판결했다.

또한, 대법원(2010두6083, 2011.1.27.)은 동일한 세목 및 과세기간에 대한 재조사는 원칙적으로 허용되지 않는다고 하겠다. 이러한 규정 등과 그 취지에 비추어 볼때, 구 국세기본법 제81조의3 제2항에서 재조사가 예외적으로 허용되는 경우의 하나로 규정하고 있는 ‘조세탈루의 혐의를 인정할만한 명백한 자료가 있는 경우’라 함은 조세의 탈루사실에 대한 개연성이 객관성과 합리성 있는 자료에 의하여 상당한 정도로 인정되는 경우로 한정되어야 하며(대법원 2010.12.23. 선고 2008두10461 판결 참조) 이러한 자료에는 종전 세무조사에서 이미 조사된 자료는 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다고 할 것이다. 즉, 종전 세무조사는 중대한 위법사유가 있는 경우에 해당하고 이러한 세무조사에 의하여 수집된 과세자료를 기초로 한 과세처분은 역시 위법하다고 보아야 한다고 판시하고 있다(대법원2014두43257, 2015.5.28., 대법원 2010두6083, 2011.1.27., 대법원2016두47659, 2016.12.15.).

따라서 배우자를 조사대상자로 선정해 조사하면서 배우자와 특수관계에 있는 원고 등을 동시에 조사를 할 수는 있지만, 세무조사 사전통지 등 일반조사절차를 준수하도록 규정하고 있음에도 피고는 이러한 절차를 생략한 채 원고에게 세무조사 대상자로 선정해 사전통지한 사실이 없이 문답서를 받았으므로 이는 중대한 절차상 하자에 해당하여 위법한 것이므로 이 부과처분은 취소해야 한다.