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홍성대 세무사의 자기주식취득과 소각에 따른 세법적용 <2>

-자기주식취득과 소각에 따르는 일련의 주식거래가 자산거래에 해당하는지
자본 환급에 해당하는지에 대한 판단과 관련하여(대법원 2016두49525, 2019.6.27.)-

자기주식취득과 소각에 따르는 일련의 주식거래가 자산거래에 해당하는지 자본 환급에 해당하는지는 실질과세의 원칙상 단순히 당해 계약서의 내용이나 형식에만 의존할 것이 아니라, 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래의 전체과정을 실질적으로 파악하여 판단해야 한다는 것이 대법원의 일관된 판결이다. 그럼에도 불구하고 “자기주식소각을 통한 미처분이익잉여금 처리” 방식을 유용한 비법으로 소개되고 있다. 일간신문을 통한 광고와 검색어 방식에 의한 홍보로 인해, 납세자로 하여금 정말로 지금까지 알지 못했던 해결책이 있을 것 같다는 생각이 들게 한다. 자기주식취득과 소각에 따르는 세법적용의 문제는 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득하고 소각하는 일반적인 경우를 말하고, 합병 등 특정목적에 의한 불가피한 자기주식취득과 소각은 해당되지 않는다. 즉 회사재산의 사외유출이 있는 유상소각을 말하는 것으로서, 소각목적의 자기주식취득은 회사재산의 사외유출이 있는 유상소각에 해당된다.

최근 대법원의 판결(대법원 2016두49525, 2019.6.27.)에 의미를 두어야 할 점은, 주식의 취득에서부터 소각에 이르기까지 상당한 기간이 경과하였음에도, 이러한 사정들만으로 회사에게 주식을 취득할 당시 주식소각 또는 자본 환급의 목적이 없었다고 단정할 수 없다고 한 점이다. 이 점은 자기주식의 취득과 소각은 보유 기간의 문제가 아니라 자기주식취득에 대해 엄격함이 적용되어야 한다는 것이다.

이 연구보고서는 (1)자기주식소각에 대해 자기주식취득을 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득하는 일반적인 경우(상법 제341조)의 사례인 ①자기주식취득과 소각을 배당소득과 불균등감자로 보는 경우 ②자기주식취득과 소각을 업무무관 가지급금과 배당소득으로 보는 경우 ③소각목적 자기주식취득을 업무무관 가지급금으로 보지 않는 경우 ④합병 등 특정목적에 의한 자기주식취득의 유형인 ‘합병 시 취득한 자기주식 소각 차손익을 자본의 증감으로 보는 경우’에 대해 분석하고 있으며, (2)자기주식 매각에 대해서는 합병 등에 따라 불가피하게 취득하게 되는 자기주식의 경우(상법 제341조의2)의 사례인 ‘합병시 자기주식취득과 매각에 대한 자본거래와 손익거래 판단’에 대해 분석하고 있다.

자기주식취득과 주식소각의 일련의 거래에서 확고한 것은 “당해 계약서의 내용이나 형식과 아울러 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래의 전체과정을 실질적으로 파악하여 판단해야 한다(대법원2001두6227, 2002.12.26.)”는 실질과세 원칙을 천명하고 있다. 주식소각을 통한 미처분이익잉여금의 처리에 관심을 보이는 기업들은 세무 정보와 세법 지식이 부족한 중소기업들이 대부분이다. 우리 중소기업의 대다수의 주주는 특수관계인으로 구성되어 있다. 이와 같은 주주구성의 특징과 특정 주식에 대해서만 주식소각을 하는 것은 실질과세 원칙에서 볼 때 매우 위험한 거래일 수밖에 없다. 자기주식취득과 소각에 대한 세법의 적용 규정은 개정 상법의 규정과는 무관한데도 절세의 비법으로 통하는 이유는, 아마도 구 상법은 자기주식 취득을 원칙적으로 금지하면서 ‘상당한 시기’에 주식을 처분해야 한다고만 정하고 있어 주식의 보유 기한에 대한 의문이 있었으나, 개정 상법은 자기주식의 취득을 원칙적으로 허용하고 이에 맞추어 자기주식의 처분기한을 없앰으로써 자기주식취득과 소각이 폭 넓게 허용되고 있는 것으로 오해를 하고 있는 데에 있다고 본다. 국세신문은 “경영권승계와 자본거래세무” 분야의 전문가인 홍성대 세무사가 분석한 “자기주식취득과 소각에 따른 세법적용”을 연재한다(보고서의 내용과 계산의 일부는 필자의 『자본거래와 세무』, 『자본거래세무 계산실무』를 참고하였음을 밝힌다).   /편집자 주

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Ⅲ. 자기주식취득과 소각 관련 판결사례

다음은 ①자기주식취득을 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득하는 일반적인 경우(상법 제341조)의 사례인 ‘자기주식취득과 소각을 배당소득과 불균등감자로 보는 경우’, ‘자기주식취득과 소각을 업무무관 가지급금과 배상소득으로 보는 경우’, ‘소각목적 자기주식취득을 업무무관 가지급금으로 보지 않는 경우’와 ②합병 등 특정목적에 의한 자기주식취득의 유형인 ‘합병 시 취득한 자기주식 소각 차손익을 자본의 증감으로 보는 경우’에 대해 분석하고 있다.

 

《사례 1》 자기주식취득과 소각을 배당소득과 불균등감자로 보는 경우

이 경우는 자기주식취득이 자본감소 절차의 일환이므로 배당소득이 되며, 그 취득금액(주식의 양도금액)이 시가보다 낮거나 높을 경우이다.

(1) 사실관계:전직 임원으로서 보유주식 44,450주(지분율 6.3%)를 2002.10.8. 회사에 136억4300만원에 양도하고 증권거래세 및 양도소득세를 제외한 나머지 금액 122억5300만원 전부를 사회복지법인에 출연했다. 2002.11.15. 임시주주총회 특별결의를 통해 자기주식 임의소각 방법으로 자본금감소 절차를 이행했다.

(2) 원고주장:퇴직하는 임원(주주)의 소유주식을 취득한 행위와 동 주식을 소각한 행위를 각각 별개의 동기 및 경위에 따라 이루어진 것으로 보아 그 매각차익을 배당소득이 아닌 단순한 양도소득으로 봐야 한다.

자기주식취득과 소각에 따른 주주 변동내역은 다음과 같다.

2002.10.8. 퇴직 임원의 주식을 회사가 취득함으로 인해 주주가 퇴직 임원에서 자기주식으로 주주변동이 발생하게 된다.

 

 

 

 

 

 

 

 

2002.11.15. 회사는 보유하고 있던 자기주식을 소각함으로써 자기주식에 상당하는 주식수 만큼 발행주식총수는 감소하게 된다.

 

 

 

 

 

 

 

(3) 판단:이에 대해 처분청과 심판원(국심2005서2821, 2006.10.26.)은 전직 임원이 사회복지재단에 직접 주식을 출연할 경우 사회복지재단에 부과되는 증여세(최고 세율 50%)와 유상감자를 결의할 경우 전직 임원에게 부과될 배당소득에 대한 종합소득세(최고 세율 36%)를 회피할 목적으로 단순한 주식양도로 위장하였을 뿐, 그 실질은 회사가 주식소각을 통한 자본감소 절차이행을 전제로 한 자기주식취득 행위에 불과한 것이어서 자본의 환급으로 인한 매각소득은 배당소득이다(종결).

또한 자기주식소각 행위는 자본금감소 절차 일환으로 불균등감자에 따른 증여의제에 해당된다(불복).

대법원(대법원2008두19635, 2010.10.28.)은 불균등감자에 따른 증여의제(고가감자에 따른 증여의제)에 대해, 주식의 매도가 자산거래인 주식의 양도에 해당하는가 또는 자본거래인 주식의 소각 내지 자본의 환급에 해당하는가는 법률행위 해석의 문제로서 그 거래의 내용과 당사자의 의사를 기초로 하여 판단해야 할 것이지만, 실질과세의 원칙상 단순히 당해 계약서의 내용이나 형식에만 의존할 것이 아니라, 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래의 전체과정을 실질적으로 파악하여 판단해야 한다(대법원1992.11.24. 선고 92누3786 판결, 대법원2002.12.26. 선고 2001두6227 판결 등 참조)고 하면서, 회사가 전직 임원으로부터 이 사건 주식을 취득한 것은 자본감소 절차의 일환으로서 상법 제341조 제1호에 따라 주식을 소각함으로써 회사에 대한 출자금을 환급해 주기 위한 목적에서 이루어진 것으로 봄이 상당하므로, 구 상속증여세법 제39조의2 제1항 소정의 불균등감자에 따른 증여의제 규정을 적용한 처분은 적법하다고 판단했다.

 

《사례 2》 자기주식취득과 소각을 업무무관 가지급금과 배당소득으로 보는 경우

이 경우는 불균등감자의 여부에 대해서는 쟁점이 없는 것으로 보아 그 취득금액(주식의 양도금액)이 시가와 같을 경우이다. 감자의 대가를 먼저 지급한 것이 되므로 자기주식취득이 업무무관 가지급금에 해당되고 소각은 자본 환급이다.

(1) 사실관계:회사는 2011.1.12. 임시주주총회 결의를 거쳐 회사의 주주인 김** 외 3인으로부터(양도주주들)으로부터 회사의 주식 합계 4,980주(전체주식의 49.8%)를 5,695,128,000원(주당 1,143,600원)에 매수하고 양도주주들에게 매매대금을 송금했다. 회사는 2012.4.5. 임시주주총회를 개최하여 양도주주들로부터 취득한 이 사건 주식을 소각하기로 결의한 다음 2012.5.10. 자본감소의 변경등기를 했다.

(2) 원고주장:회사는 주식양도인들의 주식매수청구에 따라 주식을 취득한 이상 이는 주식매매 거래로 보아야 할 것이고, 이후 그 주식을 소각한 것은 자기주식의 소각행위로서 합법적이고 사적자치의 범위 내에 있는 의사결정이다.

(3) 판단:처분청은 자기주식을 취득하여 1년 3개월 경과한 후 소각한 것은 상법 제342조에서 정한 지체 없이 주식실효의 절차를 거친 것으로 볼 수 없다. 따라서 자기주식취득 대금은 업무무관 가지급금이며, 자본감소와 관련해서는 배당소득에 해당된다. 대법원(대법원2016두49525, 2019.6.27.)은 회사가가 자기주식을 주식소각 목적으로 취득한 것인지 여부에 대해, 주식의 매도가 자산거래인 주식양도에 해당하는지 또는 자본거래인 주식소각이나 자본환급에 해당하는지는 법률행위 해석의 문제로서 거래의 내용과 당사자의 의사를 기초로 판단해야 하지만, 실질과세의 원칙상 단순히 계약서의 내용이나 형식에만 의존할 것이 아니라, 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래의 전체 과정을 실질적으로 파악해 판단해야 한다(대법원 2013.5.9. 선고 2012두27091 판결 등 참조)고 하면서, 이 사건 주식의 거래가 주식소각 방법에 의한 자본감소 절차의 일환으로 이루어진 것이라고 판단하는 점을 다음과 같이 들고 있다.

①부동산 임대업을 영위하던 회사가 사업의 원천이 되는 토지의 절반 가까이를 양도하여 마련한 돈으로 자기주식을 같은 날 취득하면서, 그 처분을 위한 어떠한 대책도 세우지 않았고, 회사가 매도한 위 토지의 매수인이 양도주주들 중 한명인 김**이 대표이사이자 최대주주로 있는 평화주식회사였던 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 주식거래가 단순한 자산거래에 불과하였는지 의심스럽다. ②소규모 비상장회사로서 주주들이 모두 대표이사의 친인척들로 구성되었고 회사가 전체 주식의 49.8%나 되는 이 사건 주식을 취득한 다음 1년 3개월 동안 그 처분을 위하여 상당한 노력을 하였다고 볼만한 증거가 없다. ③회사가 이 사건 주식을 취득하고 주식을 소각하기까지 기간이 1년 3개월로 장기이나, 그러한 사정들만으로 회사에게 이 사건 주식을 취득할 당시 주식소각 또는 자본 환급의 목적이 없었다고 단정할 수 없다. ④실제로 이 사건 주식이 소각됨으로써 그만큼 자본 감소가 발생했다.

또한 배당소득의 실현 이전에 지급된 주식대금을 선급금(업무무관 가지급금)에 불과하다고 보아 그에 대한 인정이자 상당액을 익금산입하여 법인세를 과세한 처분에 위법이 없다.

 

《사례 3》 소각목적 자기주식취득을 업무무관 가지급금으로 보지 않는 경우

이 경우는 주식소각 목적으로 자기주식취득을 한 것이 인정되므로 자기주식취득이 업무무관 가지급금에 해당되지 않고 그 취득금액(주식의 양도금액)이 시가와 같을 경우이다(이 사건은 출자금의 반환을 위한 주식매매계약이므로 당연 배당으로 신고한 것이 된다).

(1) 사실관계:회사가가 2004.5.6. 임시주주총회를 개최하여 이**가 보유한 회사의 주식 33,350주(지분율 35.86%)를 2004.5.부터 2009년 내지 2017년까지 분할매입하고 그 매입이 종료되는 시점에 위 주식을 소각하기로 결의하고, 이에 따라 회사는 이**로부터 2004.5.31. 10,422주, 2006.4.14. 6,253주, 2008.2.21. 4,169주, 2008.4. 30. 8,337주를 각 매입함으로써 4회에 걸쳐 총 29,181주를 취득했다. 뒤 늦은 2012.2.17. 임시주주총회를 개최하여 감자결의 하고 2012.4.5. 자본감소의 변경등기를 했다.

(2) 원고주장:동업형식으로 회사를 운영하던 중 잦은 마찰과 갈등이 누적되어 주주총회에서 이**의 지분을 취득해 감자하기로 결의한 것은 소각목적을 위한 주식취득이다. 따라서 자기주식취득금액을 주주에 대한 자금대여 목적으로 보고 가지급금으로 보아 과세하는 것은 부당하다.

(3) 판단:이에 대해 대법원(대법원2012두27091, 2013.05.09.)은 주식의 매도가 자산거래인 주식의 양도에 해당하는가 또는 자본거래인 주식의 소각 내지 자본의 환급에 해당하는가는 법률행위 해석의 문제로서 그 거래의 내용과 당사자의 의사를 기초로 하여 판단하여야 할 것이지만, 실질과세의 원칙상 당해 계약서의 내용이나 형식과 아울러 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래의 전체과정을 실질적으로 파악해 판단해야 한다(대법원 2002.12.26. 선고 2001두6227 판결 등 참조)고 하면서, 사실관계로 미루어 보아 ①이**는 자신의 출자금을 환급받기 위해 이 사건 주식을 매도하고 회사 역시 감자의 방법으로 이**의 출자금을 반환하기 위해 이**와 회사가 주식매매계약에 이른 것으로 볼 여지가 있고, ②분할매입 시마다 그 대금을 지급하고 뒤늦게 이 사건 주식에 대한 소각절차를 완료하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 원고가 주식소각의 목적없이 이 사건 주식을 취득하였다고 볼 수는 없다.

그렇다면 회사가 이 사건 주식을 취득하게 된 경위, 분할매입의 이유와 그 대금의 결정방법, 이 사건 주식에 대한 배당과 의결권 행사 여부, 그 밖의 거래경과 등을 추가로 심리한 다음 회사에게 주식소각의 목적이 있었는지 여부를 판단했어야 함에도 이러한 심리・판단을 하지 아니한 채 이 사건 주식 취득이 주식소각의 목적에서 비롯된 것이 아니라고 단정한 것은 주식취득 행위의 해석에 관한 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니했다.

 

《사례 4》 합병 시 취득한 자기주식 소각 차손익을 자본의 증감으로 보는 경우

이 경우는 합병법인이 보유하고 있었던 피합병법인의 주식(포합주식)을 합병하기 직전에 소각을 하고 합병을 한 경우이다. 이와 같은 소각의 효과(세무계산)는 포합주식에 대해 합병신주를 교부하고 소각한 것이나, 포합주식에 대해 합병신주를 교부하지 않은 것이나 그 효과는 동일하다.

(1) 사실관계:상법이 규정하는 이사회 결의를 거쳐 합병계약을 체결하고 합병법인이 보유한 피합병법인의 주식(포합주식)을 합병 시 인수하지 아니하고 합병기일에 소각손실로 처리했다. 처분청은 비정상적인 자산거래로 보고 소각차손에 대해 부당행위계산을 부인하여 익금가산했다.

(2) 청구인 주장:자기주식 취득으로 인한 폐해를 예방하기 위해 상법은 합병을 함에 있어서 자기주식을 취득하는 경우에는 지체 없이 소각해야 하고, 매각처분 시에는 상당한 시기 내에 처분하도록 하고 있으므로 청구법인이 피합병법인을 흡수합병하면서 포합주식에 대해 신주를 교부하지 아니하고 소각하는 것은 비정상적인 거래가 아니다.

(3) 판단:국세청(심사법인1999-0137, 1999.08.13.)은 포합주식에 대해 교부한 자기주식을 처분함으로써 발생한 처분손익은 익금 및 손금에 산입하는 것이지만, 회사합병으로 인하여 자기주식을 교부받은 후 소각하는 것은 자본증감에 관련된 자본거래로 보는 것이 합당하므로 이 사건 거래를 순자산 증감거래로 보아 부당행위계산부인한 것은 잘못이다.

결론적으로 소각목적의 자기주식취득(주식을 취득한 것이 자본감소 절차의 일환으로서 상법 제341조 제1호에 따라 주식을 소각함으로써 회사에 대한 출자금을 환급해 주기 위한 목적)은 그 주식의 거래를 양도가 아닌 배당소득(의제배당)으로 보고 있다. 자기주식취득의 업무무관 가지급금에 대해서는, 소각목적의 자기주식취득(분할매입 시마다 그 대금을 지급하고 뒤늦게 소각절차를 완료하는 경우를 포함)을 업무무관 가지급금에 해당하지 않는 다고 보는 경우(《사례 3》)와 소각목적 자기주식취득이라고 하더라도 배당소득의 실현 이전에 지급된 주식대금은 선급금(업무무관가지급금)에 불과하다고 보아 업무무관 가지급금으로 보는 경우(《사례 2》)가 있다.