S2N38

 

 

 

조세불복사건 전문 김종관 세무사(삼송세무법인 대표, 상속·증여세 실무 및 불복과 부당행위계산부인 저자)는 국세신문 등에서 연재하고 있으며, 대기업 및 중소기업·세무사와 납세자들로부터 의뢰받아 법령해석으로 전개한 것을 사실관계로 전환하여 불복과정 및 조사진행 과정에서 받아들여진 사유 등 그동안의 노하우를 모두 공개함으로써 납세자 권익이 부당하게 침해받지 않도록 최근까지 인용된 사례를 중심으로 계속적으로 연재할 예정이라고 밝히고 있다.   /편집자 주

 

파. 상장법인의 감사 및 미등기 임원은 의결권 등을 행사할 수 없는 것이어서 출연자 및 영리·공익법인과 특수관계자가 될 수 없다.

상장법인 감사의 경우에는 법인과 위임계약을 맺고 법인의 재산상황 및 회계에 대한 감사, 이사의 업무집행 상황에 대한 감사 및 임직원의 부정적발 등을 담당하는 상법상 감사가 사용인에 포함된다고 보기는 어려우며, 대주주의 영향력을 차단하기 위해 주주총회에서 선임(상법 §409)하도록 규정하고 있고, 상법 §542의10에 이사장과 특수관계자는 상근감사에 임용될 수 없도록 감사 결격사유를 규정하고 독립성을 확보하고 있으며, 상증통칙 16-13…4(이사의 범위)에서도 이사에는 이사회의 의결권을 갖지 아니하는 감사는 포함되지 아니한다고 되어 있는 점 등으로 보아 감사는 임직원가산세 대상이 되는 출연자<상속인 포함>·공익법인·영리법인과 특수관계에 있다고 봐서는 안된다.

 

하. 과세관청도 출연자 등이 특수관계·사적지배 등이 불가능해 투명한 성실공익법인으로 인정하고 있음에도 국세청·기획재정부·조세심판원 등 모두 사적지배가 가능하다고 보아 임직원가산세 적용이 정당하다고 판단했다.

재벌기업이 계열사에 지분 이전을 통해 지배권을 확보하는 수단으로 성실공익법인을 이용하는 것을 방지하기 위해서 강화된 아래 8가지 조건을 이행한 투명한 성실공익법인에 대해서는 2008.1.1. 이후 주식 출연·취득한 주식에 대해서는 주식의 보유한도를 5%에서 10%로, 자산총액의 30%에서 50%를 확대해 줬다. 이 규정 어디에도 특수관계 공익법인에 대한 요건은 없고 사적지배<이사 현원의 5분의 1 초과>에 대한 요건만 있다. 즉, 출연자는 출연한 것만 가지고는 의사결정에 참여할 방법이 없는 관계로 이사에 취임하더라도 공익법인과의 관계는 특수관계자 여부<이사 수의 과반수 이상>로 판단하지 않고 사적지배 여부<이사 수의 5분의 1 초과>로 판단하고 있음을 알 수 있다.

 

<성실공익법인 요건>

① 운용소득의 100분의 80 이상을 직접 공익목적사업에 사용할 것

② 출연자 및 그 특수관계인이 이사 현원의 5분의 1을 초과하지 아니할 것

③ 외부회계감사 이행

④ 전용계좌 개설 및 사용

⑤ 결산서류 등 공시이행

⑥ 장부의 작성·비치

⑦ 특수관계인 간 자기내부거래를 하지 아니할 것

⑧ 상증법 §48⑩에 따른 광고·홍보를 하지 아니할 것

 

따라서 이사 수의 5분의 1을 초과하여 이사가 되거나, 당해<그> 공익법인의 임직원이 되는 경우에 있어서, 당해 공익법인이라 함은 사적지배가 가공한 공익법인의 임직원이 되는 경우에 한하여 임직원가산세를 과세해야 한다. 즉, 특수관계 및 사적지배가 불가능한 공익법인에 상속인이 의사결정에 관여할 수 없음에도, 단지 상속인과 특수관계에 있는 계열회사 임원으로 하여금 공익법인에 입사시킴으로서 사적지배가 가능하다고 본다면, 이는 세법의 과세논리인 법정안전성을 해치게 되는 것이다.

 

거. 설령, 특수관계자와의 거래로 보더라도 부당행위계산부인 규정처럼 행위계산의 부당성 및 조세회피가 전제돼야 하나, 근무대가로 받은 인건비가 대가없이 직원에게 귀속된 사실도 없으면서 조세회피로 볼 수 없다.

또한, 부당행위계산부인 규정처럼 특수관계자 및 특수관계법인에게 과세하려면, 수익사업이 있는 공익법인의 경우에도 영리법인과 동일하게 행위계산에 부당성인 사적지배가 가능해야 하며, 소득세 대한 조세부담의 감소가 있어야 하나, 사적지배가 불가해 부당성이 없으면서, 출연재산에서 생기는 이익이 아무런 대가없이 직원에게 귀속된 사실도 없고, 실질적으로 근무하면서 받은 적정급여가 조세회피로 볼 수 없다.

 

너. 증여세가 아닌 가산세임에도 과세관청은 단지 출연자와 계열회사 임원이 특수관계자에 해당된다는 사실만 가지고 10년의 부과제척기간을 적용해 임직원가산세를 부과했다.

그럼에도 과세관청은 위 3가지 과세요건 중 ⓑ대통령령이 정하는 공익법인 및 ⓒ공익법인의 이사의 5분의 1을 초과한 사실이 없어 사적지배가 전혀 불가해 상속세 및 증여세 대상이 아님에도 단지, ⓐ계열회사 임원<출연하지 않음>과 출연자<상속인 승계>가 특수관계자에 해당된다는 사유만으로 가산세로 부과하고 있는 실정이다.

따라서 그동안 기획재정부 질의 및 회신내용, 조세심판원 결정내용 등에 대해 설명드린 후 그에 대한 문제점 등을 구 상증세법 제48조 제8항의 해석방법에 대해 먼저 살펴본 다음, ⓑ원고가 구 상증세법 제48조 제8항의 “대통령령으로 정하는 공익법인”에 해당하지 않고, ⓒ이사의 5분의 1을 초과한 사실이 없는 경우에는 사적지배 공익법인에 해당하지 않고, ⓐ출연 및 출자하지 않은 임직원 역시 2002.2.2. 이전의 구 상증세법 제48조 제8항의 “출연자의 특수관계자”에 해당하지 않고, ⓓ임직원 가산세는 5년의 부과제척기간을 적용하는지에 대해 상세히 설명하겠다.

 

이와 같은 내용에 대해 자세하게 반복적으로 설명하는 이유는 현재 감사원 기획감사 및 소송과정에서 잘못 판단하는 오류를 방지하기 위해 아래의 심판사례를 가지고 이사 및 임직원의 변천과정에서부터 신설된 입법취지까지 자세하게 연재하게 되었으며, 앞으로도 공익법인에게 과세되는 다양한 분야까지 사례중심으로 연재할 예정이다.

 

1. 이 사건 처분의 경위<심판 결정 사례>

가. 이 사건 공익법인 운영

원고는 19.XX.년 고 △○○ 등 6명이 현금 ○천만원으로 당시 문교부장관의 설립허가를 받아 설립된 비영리 재단법인으로 장학금 지원사업, 학술진흥사업, 교육복지사업 등을 목적사업으로 하는 상속세 및 증여세법상 공익법인이며, 구 주식회사 ○○○의 대표이사 고 ○○○으로부터 19XX.년부터 19.XX.까지 총 ○○억원을 출연했으며, 계열회사까지 합하여 현재까지 ○○억원의 출연을 받았다.

 

*고 ○○○ 회장은 설립당시 현금을 출연한 사실 및 임원으로 등재된 사실이 없다.

*상속인 ○○○ 회장은 현재까지 공익법인에 출연한 사실이 전혀 없다.

원고는 19.XX 공익법인의 설립·운영에 관한 법률(이하 “공익법인법” 이라 한다) 제5조 제9항에 의하여 ○○시교육청으로부터 상근직원 정수승인을 받은 후, 특수관계인이 이사 현원의 5분의 1을 초과하지 않는 임원승인 신청 및 매년 임원현황, 인건비 지급내역서, 법인조직 및 상근 임직원 정수표를 제출하는 등으로 사후관리를 받고 있다.

상속인 ○○○은 무보수로 근무하면서 특수관계자를 포함해 이사 현원의 5분의 1을 초과한 사실이 없는 등으로 인하여 성실공익법인으로 지정된 상태이며, 계열회사 감사인 □○○과 계열회사 미등기 임원인 ◇○○은 고유목적사업준비금에서 인건비를 지급한 사실이 없고, 모두 수익사업에서 지급했다.

 

나. 피고의 이 사건 처분

○○지방국세청장은 원고에 대한 공익법인 사후관리 결과

① □○○은 임직원 가산세 규정이 신설된 1999.12.31. 이전인 19XX. 공익법인에 입사해 근무하고 있던 중, 20XX.부터 20XX.까지 주식회사○○○의 감사로 겸임했으며,

② ◇○○은 20.XX.부터 20.XX.까지 주식회사 ○○○에서 미등기 상무이사로 근무하다가 퇴직 후, 20XX.부터 20XX.까지 공익법인에서 근무한 사실을 확인하고,

□○○과 ◇○○을 구 상속세 및 증여세법 <이하 “ 상속세법”이라 한다) 제48조 제8항 및 같은 법 제78조 제6항에서 가산세 부과대상으로 규정하는 원고의 출연자인 고 ○○○(또는 상속인 ○○○)의 특수관계인으로 보아 관련자료를 처분청에 통보했고, 처분청은 2018.12.19. 원고에게 2008사업연도에 고유목적사업이 아닌 수익사업에서 □○○ 및 ◇○○에게 지출한 직·간접경비 ○○원을 증여세(가산세)로 경정·고지했다.

 

2. 이 사건과 관련해 기획재정부 세법 등 해석 질의<2019.7.5.>

가. 출연자 및 특수관계인이 공익법인 임직원이 되는 경우의 가산세 부과 관련

1) 관련법령<2012.2.2. 시행법령>

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2) 가산세 신설배경 및 사실관계

◈ 사적지배(다른 법인에게 예속) 방지목적임 <ⓐ·ⓑ·ⓒ 모두 충족해야 과세 가능>

ⓐ 국세청은 공익법인 출연자 및 그의 특수관계인이 공익법인의 직원으로 되는 경우에 무조건 가산세 부과하고 있다. <상증령 제38조 제10항:계열회사 임직원과 출연자(상속인 승계)의 특수관계>

- 출연자:공익법인에 재산을 기부한 자(자연인 또는 법인)

- 특수관계인:출연자와 상증령 제12조의2에 해당하는 관계에 있는 자

☞ 2012.2.2. 이전에는 출연 및 출자하지 않은 임직원은 출연자와 특수관계에 해당되지 않는다.

☞ 2012.2.2. 이후부터는 출연 및 출자하지 않은 임직원도 출연자와 특수관계에 해당되도록 개정됐다.

 

ⓑ 그러나, 가산세 근거 규정인 상증세법 제48조 ⑧항은 “출연자 및 특수관계인이 공익법인의 직원이 되는 경우”라고 규정하지 않고, “출연자 및 특수관계인이 대통령령으로 정하는 공익법인등의”이라고 규정해 상증령 제38조 제11항에 출연자등과 공익법인과의 관계를 위임하고 있고,

*상증령 제38조 제11항:출연자 등과 공익법인의 특수관계:상속인 승계 규정없다.

*이사의 과반수를 차지하거나 재산을 출연하여 설립한 비영리법인

 

ⓒ “현재 이사수의 1/5을 초과하여 이사가 되거나, 그 공익법인 등의 임직원이 되는 경우”라고 규정하고 있음. <상증세법 제48조 제8항:출연자(상속인 승계)등과 공익법인의 사적지배 관계>

*ⓑ의 특수관계에 있는 공익법인<이사의 과반수를 차지하거나 재산을 출연하여 설립한 비영리법인>으로 보더라도 다시 현재 이사수의 1/5을 초과해야 사적지배로 봐 가산세 대상이 된다.

☞ 사적지배 방지목적으로 이사의 과반수 ⇒ 이사의 1/5 초과로 강화<신설>

 

◈ 사실관계

*주무관청에 출연설립한 자로 등록된 자 <제3자>는 사망했다.

*설립이후 출연한 자<피상속인>는 사망함. <피상속인:출연설립자로 볼 경우>

*상속인 등은 공익법인 현재 이사 수의 과반수 및 5분의 1을 초과한 사실은 없다.

*퇴직 비상근 임원이 공익법인의 직원으로 입사

*공익법인 직원이 계열회사 감사로 겸직

 

라) 상속인은 출연한 자도 아니면서, 특수관계인을 포함해 공익법인 이사의 과반수를 차지한 사실이 없고, 이사의 5분의 1을 초과한 사실도 없다.

*출연설립한 피상속인이 사망한 경우로서 상속인이 승계되는 경우에 있어서는 의사결정을 지배할 수 있는 이사의 과반수에 훨씬 미달하는 5분의 1을 초과해 차지하더라도 언제나 상속세 및 가산세가 부과되는 것이다(대법원 2011두21447, 2017.4.20.).

☞ 상속인 승계 불가

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3) 질의 내용

 

 

 

 

(갑설):“출연자가 사망”한 경우에는 그 상속인을 말한다고 규정하고 있지 않는 이상 법 문구 그대로 엄격 해석해 상속인은 출연설립한 사실이 없어 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 공익법인으로 볼 수 없다.

가) 영리법인 출자자는 의사결정 과정에 참여가 가능하지만, 공익법인 출연자는 출연한 것만 가지고는 의사결정에 참여할 방법이 없어 다시 “이사의 과반수를 차지하거나 재산을 출연하여 설립한 자”만이 공익법인과 특수관계에 해당된다.

상증령 제12조의2 제1항은 제6호에서 출연자와 ‘출연자와 제1호 내지 제5호의 자가 발행주식 총수의 100분의 30 이상을 출자하고 있는 법인’이 특수관계에 있다고 규정하고 있다. 이는 출연자와 특수관계에 있는 ‘영리법인’의 범위를 정한 규정이지,

특정인이 공익법인 설립을 위한 출연금의 100분의 50(30%) 이상을 ‘출연’한 것만으로는 그 특정인이 공익법인과 특수관계에 있다고 볼 수 없다. <대법원 2017.4.20. 선고 2011두21447 전원합의체 판결>