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대법원은 토지매매 대금 담보용으로 토지 위에 신축 중인 건물의 명의를 가지고 있던 매도인이 건물에 근저당권을 설정했어도 횡령으로 볼 수 없다고 판결했다.

대법원 형사3부(주심 신영철 대법관)는 최근 횡령 혐의로 기소된 전모(69)씨에 대한 상고심(2011도6457)에서 징역 10월에 집행유예 2년을 선고한 원심을 깨고 무죄 취지로 사건을 수원지법 본원합의부로 돌려보냈다.

재판부는 판결문에서 “피해자가 전씨로부터 토지를 매수하면서 매매대금 잔금을 지상에 신축한 건물의 분양대금으로 지급하기로 하고, 그 건물에 관해 전씨 측 명의로 소유권보존등기를 한 것은 피해자가 신축 건물을 전씨의 토지 매매잔금 채권에 대한 담보로 제공한 것이라고 할 수 있다”고 밝혔다.

하지만 “전씨가 건물에 근저당권을 설정한 것은 토지 매매잔금을 회수하기 위한 것으로, 실제 피담보채무를 발생시킨 것이 아니라 통정 허위표시에 의한 외관을 만들어 건물에 대한 제3자의 집행을 배제하기 위한 것이었다고 봄이 상당하다”며 “근저당권 설정 전후의 정황에 비춰 보면 전씨의 행위가 객관적으로 사회통념상 심히 부당한 것은 아니라고 할 것이어서 횡령의 범의가 있었다고 보기 어렵다”고 판단했다.

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