1) 상법이 2001.7.24. 전문 개정된 이후에는 주식회사 설립 시의 발기인 수에 제한을 두고 있지 않으나(현행 상법 제288호조 [발기인]), 그 이전에는 3인 이상, 1995.12.29. 개정 이전에는 7인 이상의 발기인을 요하였다. 필요한 발기인 수가 많은 때일수록 친인척 등 타인을 주주로 등재하는 명의신탁 사례가 많았을 것이다.

위와 같이 상법이 개정된 시기를 기준으로 영리법인의 증가추세를 보면, 편자가 확인가능한 가장 오래된 연도인 1966년에 6227개[통계청, kosis.kr>연도별 법인수(1966~1986)]이었는데, 1995년 129,748개, 2001년 272,382개, 2015년 567,120개로 증가했다.[국세청 국세통계 stats.nts.go.kr]

2) 상장주식의 개인투자자는 2002년의 394만9000명에서 2013년에는 502만명으로[한국거래소 보도자료, 「2013년도 “주식투자인구 및 주식보유현황” 조사결과」, 2014.6.10.] 연평균 약 9만명씩 증가했다. 이에 따라 경제활동인구에 대한 비중도 1990년대에는 6~8% 수준에 불과했지만, 2008년 이후에는 19~21% 수준을 유지하게 되었다.[www.newstomato.com>증권>‘한국자본시장60년’, 2013.11.12.]

3) 예금은 소비임치계약에 의한 채권이므로 명의신탁 증여의제 대상이 아니다. 상증법에서도 제45조 제4항에서 별도로 ‘증여추정’으로 규율하고 있다.

대법원 1985.12.24. 선고 85다카880 판결 [예금] “예금은 은행등 법률이 정하는 금융기관을 수치인으로 하는 금전의 소비임치 계약으로서 수치인은 임치물인 금전등을 보관하고 그 기간 중 이를 소비할 수 있고 임치인의 청구에 따라 동종 동액의 금정을 반환할 것을 약정함으로써 성립하는 것이므로 소비대차에 관한 민법의 규정이 준용되나 사실상 그 계약의 내용은 약관에 의해 정해질 따름이라 할 것인바…”<같은 뜻> 대법원 2008.4.24. 선고 2008도1408 판결 등.

상속세 및 증여세법 제45조 [재산 취득자금 등의 증여 추정] ④ 「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」 제3조에 따라 실명이 확인된 계좌 또는 외국의 관계 법령에 따라 이와 유사한 방법으로 실명이 확인된 계좌에 보유하고 있는 재산은 명의자가 그 재산을 취득한 것으로 추정해 제1항을 적용한다(2013.1.1. 신설).

금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(약칭:금융실명법) 제2조 [정의] 2. “금융자산”이란 금융회사등이 취급하는 예금·적금·부금·계금·예탁금·출자금·신탁재산·주식·채권·수익증권·출자지분·어음·수표·채무증서 등 금전 및 유가증권과 그 밖에 이와 유사한 것으로서 총리령으로 정하는 것을 말한다.

금융실명법 시행규칙 제2조 [금융자산] 「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」 제2조 제2호에서 “총리령으로 정하는 것”이란 다음 각 호의 것을 말한다. <개정 2014.12.5.>

1. 신주인수권을 표시한 증서

2. 외국이나 외국법인이 발행한 증권 또는 증서

[66] 나성길·정진오, ‘명의신탁의 세법상 적용과 주요 쟁점에 관한 검토’, 조세연구 제13권 제3집, 2013년 12월, 한국조세연구포럼, 45면 주3).

국세청이 파악하고 있는 부동산·금융 등의 차명재산은 약 1조8000억원에 이르고 있다고 한다. 차명재산을 부문별로 보면 주식·채권 등 유가증권이 전체 차명재산의 60%를 차지하고 있고 금액으로는 1조2080억원이다. 다음으로는 차명 예·적금으로 4650억원, 차명부동산이 1527억원 순이다(2013년 국회 기획재정위원회에 제출된 차명재산 관리현황에 의함).

라. 주식 명의신탁의 특수한 경우

(1) 주권 미발행 주식

1) 주주명부에 등재되어 있으면 주주권 행사에 주권의 제시가 불필요하고(자격수여적 효력), 실물 주권의 소지는 분실 등의 위험도 따르므로 상법에는 ‘주권불소지제도’가 마련되어 있다. 주주의 ‘주권 불소지 신고’가 있으면 회사는 주권을 발행할 수 없다[상법 제358조의2]. 또한 반드시 종이 주권을 발행해야 하는 것은 아니다. 그 대신 정관으로 정하는 바에 따라 전자등록기관의 전자등록부에 주식을 등록할 수 있다[상법 제356조의2, 2011.4.14. 신설].

개미동원한 작전주 매수, 명의신탁 증여의제 적용 가능

주식취득무효땐 명의신탁 증여의제 증여세 과세도 취소

2) 한국예탁결제원은 예탁받은 상장주식의 실물은 반환에 필요한 최소량만 보관하고 나머지는 모두 불소지 처리하고 있다. 따라서 대부분의 상장회사 주식도 사실상 주권미발행 상태에 준한다고 볼 수 있다.

3) 특정인이 채권자로 정해져 있다는 뜻으로 지명채권이라고 한다. 우리가 보통 ‘채권’이라고 하는 것들이다. 채권의 성립·존속·행사·양도에 증권을 필요로 하는 ‘증권적 채권’과 달리 지명채권의 증서는 증거일 뿐이므로 없더라도 다른 방법으로 채권을 입증해 청구할 수 있다. 낙성(諾成)·불요식의 계약으로 양도할 수 있으나, 채무자에 대한 통지 또는 채무자의 승낙을 대항요건으로 하고 있다[민법 제450조]

주권은 주주권을 증권에 화체(化體)시킨 것이고, 우리나라의 주식은 기명주식이므로, 증권적 채권 중 지시(指示)채권에 속한다. 따라서 주식의 양도는 당사자의 양도계약 외에 증서의 배서·교부[민법 제508조, 상법 제336조]가 있어야 한다. 그러나 주권발행 이전에는 증권적 채권이 아니므로, 지명채권 양도방식에 의하게 되는 것이다.

민법 제450조 [지명채권양도의 대항요건] ①지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제3자에게 대항하지 못한다.

②전항의 통지나 승낙은 확정일자있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못한다.

민법 제508조 [지시채권의 양도방식] 지시채권은 그 증서에 배서하여 양수인에게 교부하는 방식으로 양도할 수 있다.

상법 제335조 [주식의 양도성] ③주권발행 전에 한 주식의 양도는 회사에 대해 효력이 없다. 그러나 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 때에는 그러하지 아니하다.

상법 제336조 [주식의 양도방법] ①주식의 양도에 있어서는 주권을 교부해야 한다.

[67] 대법원 2004.10.15. 선고 2003두5723 판결 [증여세부관처분취소]

구 상속세 및 증여세법(2002.12.18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제41조의2 제1항은 권리의 이전이나 그 행사에 등기·등록·명의개서 등(이하 ‘등기 등’이라 한다)을 요하는 재산에 있어서 실제 소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날에 그 재산의 가액을 명의자가 실제 소유자로부터 증여받은 것으로 본다고 규정하고 있는바, 주권발행 전에 한 주식의 양도도 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 때에는 회사에 대해 효력이 있는 것이고, 이 경우 주식의 양수인은 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대해 그 명의개서를 청구할 수 있는 것이므로, 비록 주권이 발행된 바 없다고 하더라도 주식을 취득한 실제 소유자가 타인의 동의를 얻어 그 명의로 명의개서를 한 경우에는 위 증여의제 규정이 적용된다고 할 것이다.

(2) 취득행위 자체가 무효인 주식

[68] 대법원 2011.9.8.. 선고 2007두17175 판결 [증여세등부과처분취소]

가. 원심은 채용증거를 종합해 ①원고 회사는 1999.8.11. 상장한 원고 회사 주식의 주가가 공모가액인 30000원 이하로 하락하자 작전세력 등을 동원해 차명에 의한 주가관리를 하기로 해, 1999.8.31.부터 1999.11.8.까지 나라종합금융회사, 중앙종합금융회사, 한신상호신용금고, 국민상호신용금고에 예금을 하고 이를 담보로 대출을 받아 그 대출금을 나라종합금융회사 등 4개 기관투자자의 9개 증권예탁계좌에 입금한 후 장내에서 원고 회사 주식 629,080주를 취득한 사실 ②원고 회사는 다시 원고 회사의 예금을 담보로 대출을 받아 1999.11.15.부터 2000.2.17.까지 원고 2, 3, 4 등 이 사건 개인주주들과 대주창업투자회사로 하여금 장외에서 기관투자자들이 취득한 원고 회사 주식 629,080주를 취득하게 하는 한편, 장내에서 원고 회사 주식 163,670주를 추가로 취득하게 하여 합계 792,750주의 원고 회사 주식을 취득한 사실 ③원고 회사는 2000.2.17.까지 위 주식 중 이 사건 처분주식 3000,030주를 매각하고, 2000.12.31. 나머지 미처분주식 492.720주 중 362,210주(이하 ‘이 사건 자기주식’이라고 한다)를 이 사건 개인주주들 앞으로 명의개서했으며, 2001.11.9. 위 362,210주와 이 사건 개인주주들 앞으로 명의개서되지 않은 나머지 130,510주 합계 492,720주 전부를 원고 회사 명의로 실명전환한 사실 등을 인정한 다음, 원고 회사가 이 사건 자기주식을 이 사건 개인주주들 명의로 취득했다고 하더라도, 이러한 원고 회사의 자기주식 취득은 상법이나 증권거래법 등에 의하여 예외적으로 허용되는 경우에 해당하지 아니하여 당연 무효이므로 명의신탁재산에 대한 증여의제 규정을 적용해 이 사건 개인주주들에게 증여세를 부과할 수 없다는 이유로 원고 2, 3, 4에 대한 각 증여세 부과처분 및 원고 회사에 대한 각 증여세 연대납세고지처분(이하 ‘이 사건 증여세 부과처분 등’이라고 한다)은 위법하다고 판단했다.

나. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

(1) 구 상속세 및 증여세법(2002.12.18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제41조의2 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다) 본문은 “권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 실제 소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날에 그 재산의 가액을 명의자가 실제 소유자로부터 증여받은 것으로 본다”고 규정하면서, 그 단서 제1호는 “조세회피 목적 없이 타인의 명의로 재산의 등기 등을 한 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있다.

이 사건 법률조항의 입법 취지는 명의신탁제도를 이용한 조세회피행위를 효과적으로 방지해 조세정의를 실현한다는 취지에서 실질과세원칙에 대한 예외를 인정한 데에 있는바, 이 사건 법률조항 단서 제1호에서 말하는 조세는 증여세에 한정되지 아니하는 점, 이 사건 법률조항이 재산의 실제 소유자와 명의자가 다른 경우를 그 규율대상으로 한다고 규정하고 있을 뿐 명의자 앞으로의 등기 등이 법률상 유효할 것까지를 요구하고 있지는 아니한 점, 명의신탁약정에 따른 등기 등이 이루어진 이상 그 등기 등이 강행법규 위반 등으로 인해 무효인 경우에도 조세회피의 목적은 달성될 수 있는 점 등에 비추어 보면, 명의신탁약정에 따라 실제 소유자가 아닌 제3자 명의로 이루어진 등기 등이 강행법규 위반 등으로 인해 무효라는 이유만으로 이 사건 법률조항 본문의 작용이 배제되는 것은 아니라고 할 것이다.

원심이 원용한 대법원 1985.7.23. 선고 85누313 판결은 1990.12.31. 법률 4283호로 개정되기 전의 구 상속세법 제32조의2 제1항편주)이 적용되던 사안에 관한 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

편주)1988.12.26. 개정 상속세법 제32조의2[제3자명의로 등기등을 한 재산에 대한 증여의제] ①권리의 이전이나 그 행사에 등기등록명의개서 등(이하 “登記등”이라 한다)을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에 불구하거 그 명의자로 등기등을 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 본다. [전문개정 1981.12.31.]

[69] 대법원 1985.7.23. 선고 85누313 판결 [증여세등부과처분취소]

원심은 원고들은 이 사건 토지의 실질 소유자도 아니고 이 사건 토지에 대한 원고들 명의의 등기는 농지개혁법에 위배되는 것으로서 원인무효의 등기라는 사실을 확정하고 있다. 이와 같이 부동산의 실질소유자가 아닌 제3자 명의로 된 등기가 원인무효의 등기인 경우에는 부동산의 실질소유자와 등기명의자가 다른 경우에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 본다는 상속세법 제32조의2의 규정은 적용할 수 없다 할 것이므로 그 원인무효의 등기만에 의해 그 실질소유자가 그 등기명의자에게 그 부동산을 증여한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다.

원심이 같은 취지에서 원인무효인 원고들 명의의 등기만에 의해 이 사건 부동산의 실질소유자가 원고들에게 이 사건 부동산을 증여한 것으로 볼 수 없다고 판시한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 상속세법 제32조의2에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.

[70] 상속세 및 증여세법, 집행기준 45의2-0-7 [취득무효와 명의신탁재산 증여의제와의 관계]

명의신탁재산 증여의제에 의해 증여세를 과세한 후 원인무효에 의해 취득무효 판결이 나면 그 재산상의 권리가 말소되므로 이미 부과한 증여세는 취소한다.

(3) 주주명부와 변동상황명세서의 명의가 다른 주식

[71] 2008.12.26. 개정 상속세 및 증여세법 제45조의2[명의신탁재산의 증여의제]

③제1항의 규정을 적용함에 있어서 주주명부 또는 사원명부가 작성되지 아니한 경우에는 「법인세법」 제109조 제1항 및 제119조의 규정에 의해 납세지 관할세무서장에게 제출한 주주 등에 관한 서류 및 주식등변동상황명세서에 의해 명의개서 여부를 판정한다. <2007.12.31. 개정, 2015.12.15. ④로 항번 변경>

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