국세청 경력 36년의 베테랑 김종관 세무사가 개업 이후 처음 수임해 7년간 뼈를 깎는 노력 끝에 의뢰인에게 200억원의 절세 혜택을 안겨준 사례를 <국세신문>에 소개하기로 했다. 조세심판청구와 행정법원, 헌법재판소까지 두루 섭렵하면서 승소한 사례를 중심으로 절세포인트와 불복, 소송의 노하우를 빠짐 없이 공개하겠다는 김 세무사. 그는 “끈질긴 노력과 열정만이 좋은 성과를 거둘 수 있다”고 밝혔다. ‘부당행위계산부인’을 주제로 <국세신문> 독자들에게 낯익은 김종관 세무사의 글은 헌법적 견지에서 세법을 다룬 만큼 녹록치 않지만, 곱씹어 보면 무릎을 치게 된다. 정리의 힘이다. /편집자 주
○ 상증법에 구주(제1항)에 기초하여 받은 신주(제6항)만을 과세대상으로 명확하게 규정(2015.12.15.)해 논란소지를 제거했음 : 신주만 가지고 과세불가
□ 구주가 과세대상이 아닌 상태에서 신주만 가지고 제1항의 과세요건을 직접 적용하려면 제1항의 “주식등의 취득”으로 볼 수 있는 경우에만 과세대상임.
○ 신주가 제1항의 취득요건을 직접 적용하려면 지분율도 증가해야 하는 것임.
- 제1항의 구주가 과세대상인 상태에서 받은 유상신주, 무상신주, 실권주는 비록 지분율이 증가되지 않아도 경제적이익이 발생되므로 제6항의 규정에 의해 상장차익으로 과세가 가능한 반면,
- 제1항의 구주가 과세대상이 아닌 상태에서 제6항에 의한 신주만 가지고 제1항의 취득요건을 직접 적용하려면, 앞 제1항의 취득요건인 유형1(ⓐ·ⓑ)의 증여 및 유형2(ⓒ·ⓓ)으로 주식을 취득한 경우를 과세대상 요건으로 삼고 있는데, 이는 모두 지분율이 증가되어야 취득요건에 충족(조심2013서2682, 2015.05.07, 합동)되므로,
불균등유상증자인 실권주는 지분율이 증가해 제1항의 과세요건에는 충족이 되는 반면, 균등무상신주 및 균등유상신주는 모두 지분율이 증가한 사실도 없으므로 제1항의 과세요건에 해당하지 않아 상장차익으로 과세할 수 없는 것임.
○ 신주가 제1항을 직접 적용하려면 지분율 초과한 경우에도 “주식등의 취득”으로 볼 수 있는 경우에만 상장차익으로 과세가 가능한 것임.
- 소량의 주식만을 증여 또는 양도한 다음 경영권을 행사해 당해법인으로 하여금 특수관계자에게 신주를 발행하게 함으로써 위 규정의 적용을 회피할 가능성이 대두되자, 2002.12.18. 법률 제6780호로 개정된 상속세 및 증여세법은 주주배정 방식에 의해 취득한 신주에 대한 상장차익에 대하여도 과세하고자 상속세법 제41조의3 제6항이 신설되었으므로 당해법인으로부터 제3자 배정 방식(실권주)으로 직접 신주를 인수하는 경우까지 과세를 하는 것은 최대주주 등으로부터의 부의 이전에 대해 과세하려는 상속세법 제41조의3 제1항의 입법취지를 벗어난다고 판시하고 있음(서울행정법원 2015구합71792, 2016.4.22., 대법원 2016두55926, 2017.3.30.).
불균등유상증자로 인한 실권주(제3자 배정)의 경우에는 세법에서 부당행위계산부인 및 증여의제로 보는 불균등증자로서 최대주주 등이 신주인수권을 포기하여 특수관계인에게 다시 배정됨으로써 지분율이 증가해 “주식등의 취득”으로 볼 수 있지만, 조세심판원 합동회의(조심2013서2682, 2015.5.7.)에서도 지분율 초과분에 대해 불균등증자에 따른 이익의 증여로 과세하는 것은 별론으로 하더라도 지분율이 초과한 경우까지 합병상장차익으로 과세할 수 없다고 서술되어 있으며,
대법원 판례(대법원2017두35961, 2017.9.21. 대법원 2016두55926, 2017.3.30. 법규과-190, 2012.2.27. 등)도 최대주주가 인수를 포기함으로써 실권된 주식을 해당법인으로부터 직접 취득하였을 뿐, 제1항의 과세요건 유형1의 “ⓑ최대주주 등과 특수관계에 있는 자가 최대주주 등으로부터 해당법인의 주식을 유상으로 취득”한 사실이 없기 때문에 상증세법 제41조의3 규정을 직접 적용해 이 주식의 상장차익에 대해 증여세를 부과할 수 없다고 판시했음.
- 반면, 특수관계자로부터 자금을 증여받아 주식을 취득하여 상장시세차익을 얻는 것은 특수관계자로부터 주식을 증여받아 시세차익을 얻는 것과 경제적 실질이 동일함을 감안해 특수관계자로부터 자금을 제공받아 비상장주식을 특수관계자 외의 자(제3자)로부터 우회 취득하는 것을 방지하고자, 2002.12.18. 법률 제6780호로 개정된 상증법 41조의3 제1항 제2호에 유형2. 증여받은 재산으로 최대주주 등이 아닌 자로부터 ⓒ 해당 법인의 주식등을 취득하거나, ⓓ 다른 법인의 주식 등을 취득(시가 취득)한 경우를 신설한 것이므로
주주배정 균등무상증자 및 균등유상증자의 경우에는 상법 제418조에 의해 기존 주주인 구주에게 균등하게 신주인수권을 부여하는 방법으로 배정하기 때문에 지분율이 증가하지 않으므로 상장차익으로 과세할 수 없을 뿐만 아니라, 신주의 주식 수만 늘어나면서 기존 주식(구주)에 내재해 있던 경제적가치가 희생되면서 신주가치가 증가함에 따라 결국 구주와 신주를 합치면 실질적인 주식가치가 증가하지 않으므로 기존주주들인 특수관계인으로부터 분여 받은 것으로 볼 수 없기 때문에, 주식발행법인의 주주가 당해 주식발행법인이 보유한 자기주식을 취득하지 않는 한, 신주 등은 주식발행법인으로부터 주식을 취득한 것으로 볼 수 없다고 판시하고 있으며,(조심2013서2682, 2015.5.7.) 상증법 제41조의3 제1항의 유형2인 “증여받은 재산으로 최대주주 등에 해당하지 않은 자로부터 해당법인의 주식을 취득한 경우”에도 바로 해당되지는 아니한다.(서울고등법원 2016누46795, 2017.1.18., 대법원2017두35691, 2017.9.21. 등 다수)
○ 상속세법 제2조(포괄적 증여)에 의해 과세할 수 없는 것임.
상증법 제2조 제1항은 타인의 증여로 인한 증여재산에 대해 증여세를 부과하도록 하면서, 제3항에서 ‘증여’를 포괄적으로 규정하고 있다. 그렇지만 증여재산가액의 계산에 관한 법의 개별 규정이 특정한 유형의 거래・행위 중 일정한 거래・행위만을 증여세 과세대상으로 한정하고, 그 과세범위도 제한적으로 규정함으로써 증여세 과세의 범위와 한계를 설정한 것으로 볼 수 있는 경우에는, 그 개별 규정이 규율하는 과세대상 내지 과세범위에서 제외된 거래・행위는 법 제2조 제3항의 ‘증여’의 개념에 들어 맞더라도 그에 대해 증여세를 과세할 수 없다(대법원 2015.10.15. 선고 2013두13266 판결 등 참조).
○ 따라서 원고가 최대주주 등으로부터 증여받거나 유상취득한 주식 또는 증여받은 재산 등에 기초하여 취득한 신주가 아니므로 법 제41조의3 제1항 및 제6항에서 정하는 증여재산가액에 해당하지 아니하여 과세대상에서 제외되고, 나아가 법 제2조 제3항에 근거하여서도 과세할 수 없다고 할 것임.
□신주 배정당시 취득유형(무상, 액면, 저가, 고가, 시가)에 따라 상장차익의 과세대상 여부가 달라진다면, 이는 내부정보를 이용한 실질적인 주식가치의 증가가 아니므로 상장차익으로 과세할 수 없는 것임.
내부정보를 이용한 주식가치 증가라 함은 주식등 재산의 증여 또는 취득시점에 사실상 무상으로 이전된 재산의 가액을 실질적(객관적인 가치)으로 평가하여 순수한 상장이익만 과세함으로써 조세부담의 불공평을 시정하고 과세의 평등을 실현하기 위한 것이므로(헌법재판소 2013헌바372, 2016.3.31., 대법원 2010도10968, 2011.6.30.) 상장주식의 정산당시 및 취득당시 모두 객관적인 가치인 시가로 평가하여야 실질적인 내부정보를 이용한 주식가치의 증가액으로 볼 수 있는 것임.
비록 관련법령에 ‘취득가액’이 규정되어 있다고 하여 이 사건 규정의 ‘유상으로 취득한 경우’가 금전적 평가가 가능한 대가를 지급하고 취득한 경우만을 포함한다고 볼 수는 없고, 그 취득가액은 비상장주식의 취득당시의 시가로 봄이 타당하다고 판시하고 있다(서울고등법원 2015누60848, 2016.4.27,).
아래 표에서 보듯이 증자하면서 상법에서 규정한 ‘ⓐ액면가액으로 균등유상증자’ 및 ‘ⓑ 균등무상증자’의 경우에는 과세요건 30%이상에 해당되어 증여이익이 각각 25억원 및 30억원이 발생해 상장차익으로 과세되는 반면,
‘ⓒ불균등 유상증자’한 경우에는 시가로 신고하거나 과세되어 1주당 증여이익이 발생하지 아니하여 상장차익이 과세되지 않은 반면, ‘ⓓ 고가 균등유상증자’의 경우에는 오히려 상장차손이 발생하여 정산규정에 따라 기 납부한 증여세를 환급해주어야 하는 문제가 발생했다는 것만 보아도 이는 유상증자 당시 평가차액으로 인해 발생되었다는 점이 명확하게 확인된 것임.
<신주 취득유형에 따라 상장차익 과세대상 여부>
(단위:주, 원)
- 따라서, 설령 제1항(구주)의 과세요건에 해당되지 않음에도 제6항(신주)만 가지고 “주식등을 취득”한 것으로 보아 상장차익으로 과세한다고 하더라도 사례에서 보듯이 신주의 배정 방식(무상증자, 액면증자, 저가증자, 고가증자, 시가증자)에 의해 취득가액의 크기에 따라 상장차익의 과세요건 여부가 달라진다면, 이는 내부정보를 이용한 실질적인 주식가치의 증가가 아니라, 유상증자 당시 주식가치 평가차액으로 인한 증가에 해당(상증령 § 29조 : 증자에 따른 이익의 계산)하므로 상장차익으로 과세할 수 없는 것임.
□ 신주가 제1항의 “주식등의 취득”에 해당한다고 하더라도 무상신주 및 유상신주 모두 상장차익 과세요건 30% 검토시 시가로 평가해야 하는 것임.
○설령, 신주가 제1항의 “주식등의 취득”에 해당한다고 하더라도 무상신주는 환산주식수(시가)로 과세요건을 계산하도록 되어있으므로 유상신주도 경제적으로 무상신주와 동일하기 때문에 시가(희석가치)로 평가해야 하는 것임.
- 앞 내용에서 보았듯이 내부정보를 이용한 주식가치 증가라 함은 주식등 재산의 증여 또는 취득시점에 사실상 무상으로 이전된 재산의 가액을 실질적(객관적인 가치)으로 평가해 순수한 상장이익만 과세함으로써 조세부담의 불공평을 시정하고 과세의 평등을 실현하기 위한 것이므로
- 상장차익 계산시 상장주식의 정산일 현재 1주당 평가가액(상증령§31의6 ③)은 정산기준일 이전·이후 각 2월간 최종시세가액의 평균액인 시가로 평가하도록 되어 있는 반면
- 평가가액에서 차감하는 비상장법인의 주식가치(상증법령 제31조의6 제③항 2호)를 산정함에 있어서 특수관계인과의 증여 및 취득으로 부당행위계산부인의 규정에 의해 시가로 평가해 증여세를 과세하도록 되어 있으며, 특수관계인이 아닌 제3자와의 취득은 당연히 취득가액이 시가가 되므로 증여 및 취득 모두 특수관계여부에 불구하고 시가로 평가하도록 규정되어 있음.
•(전)국세청 심사과(5년 근무)
감사과(7년 근무), 재산세과
국제조세과(본청 근무)
•역삼 법인세과장 등
국세청 근무 36년
•(전)서울시립대학교
세무전문대학원 조세쟁송과정 강사
•저서
-세무조사시 거래유형별 부당행위 계산 부인(조세통람, 2010년 2012년)
-상속·증여세 실무(주식이동 포함, 조세통람 2000년 등)
-불복과 부당행위 계산부인(조세통람, 2015년)
-세무조사 및 컨설팅 사례 중심
(2015년 11월 발간)
-해외진출기업 세무안내(태국·말레이시아 편) 등 다수
•연구실적
-녹조근정훈장 수상·외국인등록번호 개발로 국민포장 수상(창안)
-토지무상사용에 대한 과세개발로 대통령 표창(신지식인)
-사업의 양도, 공동수급체, 유상증자시 희석가치 등(모범공무원)
-전산자료 조합을 통한 각종 과세자료 개발(재경부 장관·국세청장)
