- 상속증여세법 시행령 제28조 제1항 단서 적용에 대하여 -
합병비율은 회사합병의 근간을 이룬다. 합병비율에 따라 합병회계처리와 합병과 관련해 발생되는 모든 세법적인 문제가 달리진다. 대법원(대법원 2007다64136, 2008.1.10.)은 “합병비율을 정하는 것은 합병계약의 가장 중요한 내용이고, 그 합병비율은 합병할 각 회사의 재산상태와 그에 따른 주식의 실제적 가치에 비추어 공정하게 정함이 원칙이며, 만일 그 비율이 합병할 각 회사의 일방에게 불리하게 정해진 경우에는 그 회사의 주주가 합병 전 회사의 재산에 대해 가지고 있던 지분비율을 합병 후에 유지할 수 없게 됨으로써 실질적으로 주식의 일부를 상실케 되는 결과를 초래할 것이다”라고 합병병비율의 중요성을 말하고 있다. 여기서 ‘실질적으로 주식의 일부를 상실케 되는 결과를 초래한다’는 것에 대한 세법적인 방식으로 나온 것이 합병비율이 공정하지 않은 경우를 증여세의 과세대상(합병에 따른 이익증여)으로 규정한 것이 된다. 회사합병과 관련된 전자공시 자료에 따르면 일부의 기업들이 특수관계에 있는 비상장법인 간의 합병에서 “비상장법인 간의 합병비율 산정을 위한 평가방법에 대해서는 별도로 정하고 있는 법률이나 규정이 없다”고 한다는 점이다. 이와 같은 공시 내용이 중소기업이 아닌 우리나라 최고의 대기업들이 행하는 합병에서도 실행되고 있다는 것은 이해할 수 없는 사건이다.
지금까지 잘못된 세법해석과 적용을 했나하는 의구심 마저 들 정도다. 합병가액 평가방식이 중요한 이유는 상속증여세법 제38조(합병에 따른 이익증여)의 존재의 의미에 있다. 합병가액 평가방식이 규정되어 있지 않다면 상속증여세법 제38조는 존재할 이유가 없다. 상속증여세법은 제38조(구 상속세법 제34조의4)를 신설하면서 기업합병을 함에 있어서 합병비율을 조작함으로써 주주가 받은 이익을 증여세를 과세하도록 함이라고 했다. 합병을 이용한 상속증여세의 회피방지는 합병비율 조작을 방지하는데 있고, 이를 위해서는 합병당사법인의 범위를 규정하는데 있다. 합병당사법인의 범위의 규정은 곧 합병비율의 산정방식의 규정을 의미한다. 합병비율 조작방지를 위한 합병당사법인의 기준을 제시하고 있는 것이 구 상속세법 시행령 제41조의3 제1항(현행 시행령 제28조 제1항)에 해당한다. 이 조항에서 합병당사법인의 범위를 특수관계에 있는 법인으로 제한을 둔 것은 특수관계에 있지 않은 법인간의 합병에서는 합병비율을 조작하면서까지 상속증여세를 회피하는 것은 불가능하다고 보기 때문일 것이다. 합병비율이 적정한 것인지의 여부는 “합병비율을 산정하기 위한 평가방법이 별도로 정하고 있는 법률이나 규정이 있는가 없는가”에 대한 확인으로써 가능하다. 그 확인 방법은 (현행)상속증여세법 시행령 제28조 제1항에 대한 세법적용의 논의가 될 것이다. 합병은 자본거래 유형 중 가장 많이 거래되는 자본거래이며, 우리 세법에서 가장 먼저 도입된 규정이다. 그럼에도 그 근간을 이루고 있는 합병비율의 논쟁이 아직도 지속되고 있다는 것은 누군가의 잘못으로도 볼 수 있을 것이다.
세법영역에서 구체적이고 특수한 것이 아닌 일반적인 세법지식은 납세자 모두가 당연히 알 수 있는 방식으로 납세안내가 이루어져야 한다. 합병비율에 대한 문제도 이와 비슷하다. 합병비율(합병가액)에 대한 세법적용(“비상장법인의 합병가액에 대한 증권거래법과 세법적용”)은 2009년에 발표한 바가 있다. 이번 원고는 2009년에 발표된 내용을 참고했다. <국세신문>은 “경영권승계와 자본거래세무” 분야의 전문가인 홍성대 세무사가 분석한 “합병비율과 합병대가에 대한 세법적용의 문제”를 연재한다(분석의 내용과 계산 일부는 필자의 『자본거래와 세무』, 『자본거래세무 계산실무』를 참고하였음을 밝힌다). / 편집자 주
Ⅱ. 합병가액의 규정
3. 합병비율의 중요성과 세법의 합병가액
세법에 합병에 따른 이익증여 규정을 처음 신설하면서 자본거래를 이용한 상속세 또는 증여세의 회피를 방지하도록 하고, 기업합병을 함에 있어서 합병비율을 조작함으로써 주주가 받은 이익에 상당하는 금액을 증여세를 과세하도록 함이라고 했다. 합병의 이익증여를 “합병비율의 조작”의 원인으로 인해 발생된 것으로 표현하고 있다. 사실 합병비율의 불공정의 결과는 합병비율의 조작으로도 볼 수도 있다. 그만큼 합병에서 합병비율의 공정함이 중요하다는 점을 말하고 있음이다. 예를 들면, 임의적이거나 합병당사법인이 협의에 의해 합병비율을 정할 수 있다면 이는 상속세 또는 증여세를 회피할 수 있는 방법의 하나가 될 수 있다는 것은 분명하다.
대법원(대법원 2007다64136, 2008.1.10.)은 합병비율에 대해 “흡수합병 시 존속회사가 발행하는 합병신주를 소멸회사의 주주에게 배정·교부함에 있어서 적용할 합병비율을 정하는 것은 합병계약의 가장 중요한 내용이고, 그 합병비율은 합병할 각 회사의 재산상태와 그에 따른 주식의 실제적 가치에 비추어 공정하게 정함이 원칙이며, 만일 그 비율이 합병할 각 회사의 일방에게 불리하게 정해진 경우에는 그 회사의 주주가 합병 전 회사의 재산에 대해 가지고 있던 지분비율을 합병 후에 유지할 수 없게 됨으로써 실질적으로 주식의 일부를 상실케 되는 결과를 초래할 것이다”고 말하고 있다.
합병에서 중요하다고 하는 합병비율은 합병가액에서 나온다. 따라서 합병가액의 적정여부가 검증돼야 한다. 모든 세법은 과세대상이 되는 과세물건을 계산하기 위해 다양한 계산방식을 규정하고 있다. 합병에 따른 이익증여의 전제는 합병가액의 적정여부에 있다. 그렇기 때문에 합병가액의 계산방식은 상속증여세법에 규정되어 있어야 한다. 세법에서는 합병에 따른 이익증여에 해당되는 ‘이익에 상당하는 금액’을 계산하기 위해서 상속증여세법에 규정하고 있다. 여기서 ‘이익에 상당하는 금액’이란 ‘합병직후와 합병직전의 평가차액’을 말한다. 즉 합병직후의 주식가치와 합병직전의 주식가치의 차액이 ‘이익에 상당하는 금액’이 된다. 합병직후의 주식가치와 합병직전의 주식가치에 차액이 발생하지 않는다면 ‘이익에 상당하는 금액’은 계산되지 않는다. 합병직후와 합병직전의 주식가치에 차액이 발생하지 않는 경우는, 세법이 규정하고 있는 합병비율에 의한 합병일 경우에만 가능하다. 합병에 따른 이익증여의 문제는 세법이 규정하고 있는 합병비율이란 무엇이며, 합병가액이란 어떤 것인지를 이해하는 길이다. 합병가액을 이해하는 길은 위에서 본 이 규정 도입 취지와 상속증여세법 시행령 제28조 제1항(특수관계에 있는 법인의 범위)의 “개정 연혁”을 살펴보는 것이다.
Ⅲ. 사례로 본 합병비율
1. 합병가액의 산정방식
전자공시한 자료에 따르면 합병비율 산정방식은 다음과 같았다.
《사례 1》 합병비율의 불공정(현금흐름할인모형 및 합의에 의한 합병가액)
합병회사인 에스케이브로드밴드와 피합병회사인 티브로드 외 2개 회사는 모두 주권비상장법인으로서 비상장법인 간 합병비율 산정을 위한 평가방법에 대해서는 별도로 정하고 있는 법률이나 규정이 없어, 합병비율 산출을 위해 수익가치 평가방법 중 하나인 현금흐름할인모형으로 수익가치를 산정했다. (이하 “《사례 1》의 (1)”이라고 한다)
코넥스상장법인(에프앤가이드)과 주권비상장법인(와이즈에프엔) 간 합병의 경우 자본시장법 시행령 제176조의5 제1항 제2호 가목 및 나목에 따른 합병가액을 적용받지 아니하므로, 합병회사와 피합병회사 간 합의에 의거 양사의 주가매출액 비율에 의한 상대가격으로 산출한 합병가액을 기준으로 하여 산출했다. (이하 “《사례 1》의 (2)”라고 한다)
《사례 2》 합병비율의 불공정(자본시장법 합병가액)
합병법인 삼성에스디에스와 피합병법인 삼성네트웍스는 주권비상장법인으로서 합병가액은 자본시장법 시행령 제176조의5, 그리고 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제5-13조 및 동 규정 시행세칙 제4조 내지 제8조에 따라 산정했다. 본 합병은 비상장법인 간 합병으로 비상장법인간의 합병비율 산정을 규율하는 법규는 현재 없는 상황이지만, 합병비율의 공정성을 확보하기 위해 자본시장과 금융투자업에 관한 법상 합병가액 산정방식인 본질가치평가방법을 준용했다.
《사례 3》 합병대가의 적정여부(증권거래법 합병가액)
현대모비스와 현대오토넷은 모두 상장법인이므로 증권거래법 시행령 제84조의7 제1항 제1호 및 동법 시행규칙 제36조의12 제1항에 의하여 합병가액을 산정한 후, 이를 기초로 합병비율을 1:0.0420757(합병법인 81,591원:피합병법인 3433원)으로 산출했다. 합병회계처리에 관해서는 당사가 승계하는 자산과 부채는 피합병회사의 합병기준일 현재의 공정가액으로 평가해 승계했으며 매수법으로 회계처리했다. 당사는 매수대가로 9,752,856주(액면가액 5000원)의 신주를 발행일의 종가인 110,500원에 발행했으며, 신주발행가액에서 식별 가능한 자산부채의 공정가액을 초과하는 6537억7200만원을 영업권으로 인식했다.
2. 사례에서 본 합병비율의 불공정과 합병대가의 적정여부
(1) 합병가액
사례는 모두 특수관계에 있는 법인 간의 합병에 해당된다.
《사례 1》의 (1)은 합병가액을 현금흐름할인법에 의한 평가방식으로 산정했다. 《사례 1》의 (2)는 합병당사법인이 상호합의에 의해 주가매출액 비율에 의한 상대가격 평가방식으로 산출했다. 《사례 1》의 (1)은 합병당사법인 모두 비상장법인이며, 《사례 1》의 (2)는 합병당사법인이 코넥스상장법인과 비상장법인이다. 《사례 1》의 (1)의 비상장법인 간의 합병 또는 《사례 1》의 (2)의 코넥스상장법인과 비상장법인 간의 합병은 자본시장법에 따른 주권상장법인이 다른 법인과 같은 법 제165조의4 및 같은 법 시행령 제176조의5에 따라 하는 합병에 해당되지 않는다. 그렇기 때문에 《사례 1》의 (1)과 《사례 1》의 (2) 둘 다 상속증여세법의 합병가액 산정방식을 따라야 한다.
《사례 2》는 합병가액을 자본시장법에 의한 평가방식에 따라 산정했다. 《사례 2》는 합병당사법인 모두 비상장법인이다. 비상장법인 간의 합병은 자본시장법에 따른 주권상장법인이 다른 법인과 같은 법 제165조의4 및 같은 법 시행령 제176조의5에 따라 하는 합병에 해당되지 않는다. 그렇기 때문에 《사례 2》는 상속증여세법의 합병가액 산정방식을 따라야 한다.
《사례 3》은 합병가액을 자본시장법에 의한 평가방식에 따라 산정했다. 《사례 3》은 합병당사법인 모두 상장법인이다. 상장법인 간의 합병은 자본시장법에 따른 주권상장법인이 다른 법인과 같은 법 제165조의4 및 같은 법 시행령 제176조의5에 따라 하는 합병에 해당된다. 따라서 《사례 3》은 자본시장법의 합병가액 산정방식을 따라야 한다.
《사례 1》의 (1)과 《사례 1》의 (2) 및 《사례 2》의 경우는 세법이 요구하는 합병가액은 상속증여세법 제60조 및 제63조에 따라 평가한 가액이어야 했으므로 합병비율의 불공정 문제가 발생할 수 있다. 그러나 《사례 3》은 세법이 요구하는 합병가액으로 평가를 했으므로 합병비율의 불공정 문제는 발생되지 않는다.
(2) 합병대가
《사례 1》의 (1)과 《사례 1》의 (2) 및 《사례 2》는 합병비율을 계산하기 위한 합병가액으로 합병대가를 지급한 것으로 회계처리를 했으므로 합병대가의 적정여부 문제는 발생되지 않는다. 《사례 3》은 합병비율을 계산하기 위한 합병가액이 아닌 합병신주 발행일의 종가의 가격으로 합병대가를 지급한 것으로 합병회계처리를 했으므로, 합병비율 계산을 위한 합병가액(합병대가)의 회계처리와 합병신주 발행일의 종가가격(합병대가)의 회계처리는 차이가 발생하게 된다. 회계처리 방식에 따르는 합병대가의 금액 차이를 세법적용에 있어 어떤 문제점이 있는지는 별도의 분석이 필요하다.
3. 회계처리 방식에 따른 합병대가
《사례 3》의 사례를 다음과 같이 추정할 수 있을 것이다.
(1) 합병비율
(2) 합병신주발행 및 합병회계처리 방식
주주명부에 기재되어 있는 주주에 대해 아래의 내용에 따라 액면가 5000원인 현대모비스 보통주식 총 9,752,856주를 발행한다. 현대모비스는 위에 따른 신주를 발행함에 있어 현대오토넷의 보통주식에 대해서는 보통주식 1주당 0.0420757의 비율로 하여 현대모비스의 기명식 보통주식을 교부한다. 반기보고서에 따르면 합병 회계처리에 관한 사항은 다음과 같다.
당사가 승계하는 자산과 부채는 피합병회사의 합병기준일 현재의 공정가액으로 평가해 승계했으며 매수법으로 회계처리. 당사는 매수대가로 9,752,856주(액면가액 5,000원)의 신주를 발행일의 종가인 110,500원에 발행했으며, 신주발행가액에서 자기주식금액을 조정한 매수대가 중 식별가능한 자산부채의 공정가액을 초과하는 6537억7200만원을 영업권으로 인식했다.
(3) 회계처리 방식에 따른 자본총계(자본금 + 주발초)과 영업권
① 합병대가를 신주발행일 종가(110,500원)로 회계처리하는 경우
계산한 바에 따르면 ①의 자본총계는 1,051,753,588,000원이 되고, ②의 자본총계는 769,808,273,896원이 된다. 자본총계가 ①이 ②보다 281,945,314,104원이 더 많다. ①과 ②의 차이 나는 금액은 종가의 합병대가(종가 110,500원 × 합병신주 9,752,856주)와 합병가액의 합병대가(합병가액 81,591원의 × 9,752,856주)의 차이가 된다. ①이 ②보다 더 많은 자본총계 281,945,314,104원은 ①이 ②보다 더 많은 영업권 281,945,314,104원을 발생시키고 있다. 〔영업권 281,945,314,104원 = ①의 영업권 653,771,588,000원 - ②의 영업권 371,826,273,896원〕
여기서 생각해 봐야 할 것은 합병비율의 불공정이 아닌 경우에도 상속증여세법 시행령 제28조 제3항의 계산방식을 적용할 수 있느냐이다. 상속증여세법 시행령 제28조 제3항의 ‘이익에 상당하는 금액’의 계산방식은 다음 (가)에서 (나)를 차감한 가액에 주가가 과대평가된 합병당사법인의 대주주가 합병으로 인하여 교부받은 존속하는 법인의 주식의 수를 곱한 금액이 된다.
(가) 합병 후 존속하는 법인의 1주당 평가가액
(나) 주가가 과대평가된 합병당사법인의 1주당 평가가액 × (주가가 과대평가된 합병당사법인의 합병 전 주식의 수 ÷ 주가가 과대평가된 합병당사법인의 주주가 합병으로 인하여 교부받은 존속하는 법인의 주식의 수)
위 계산방식에서 (가)의 합병 후 존속하는 법인의 1주당 평가가액을 계산하는데 있어 합병법인의 합병직전의 평가액을 1주당 신주발행일의 종가인 110,500원을 합병직전의 평가액으로 볼 수 있느냐이다. 상속증여세법 시행령 제28조 제5항에서 합병직전의 평가액의 평가기준일은 대차대조표 공시일 또는 합병의 증권신고서를 제출한 날 중 빠른 날로 하게 되어 있는데 이때의 평가액이 81,591원으로 계산되었고, 이 평가액이 합병가액이 되었다.
상속증여세법 제38조 이익증여의 전제는 합병회사가 발행한 합병신주수(합병비율)와 공정한 합병신주수(합병비율)의 차이가 이익증여의 대상이 된다. 신주 발행일 종가의 회계처리는 회계처리 방식의 문제이고, 발행한 합병신주수와 공정한 합병신주수와는 관계가 없다. 따라서 합병신주수에 차이가 발생하지 않는다.
다만, 이와 같은 회계처리방식에 대한 세법적인 문제(이익의 문제)는 검토가 필요해 보인다. 합병신주 발행일의 종가인 110,500원을 합병법인의 합병직전의 1주당 평가액으로 볼 수 있다면 이익증여는 다음과 같이 계산될 것이다.
한편 합병비율의 불공정이 아닌 합병대가의 적정여부가 문제가 된다면, 종가에 따른 합병회계처리와 합병가액에 따른 합병회계처리의 차이는 종가에 따른 합병회계처리가 합병가액에 따른 합병회계처리 보다 281,945,314,104원의 자본총계가 더 많이 계산되고 있었다. 이와 같은 자본총계의 영향으로 인해 종가에 따른 합병회계처리의 영업권이 합병가액에 따른 합병회계처리의 영업권 보다 281,945,314,104원이 더 많이 계산되고 있다. 이 부분은 다음에서 분석하고 있다.
Ⅳ. 합병비율과 합병회계처리 방식의 문제
1. 특수관계에 있는 법인의 범위와 합병비율의 관계
앞서 비상장법인 간의 합병비율의 산정방식의 사례를 보았듯이 비상장법인 간의 합병비율 산정을 위한 평가방법에 대해서는 별도로 정하고 있는 법률이나 규정이 없으므로 합병비율 산출을 위해 현금흐름할인모형으로 산정했다는 등의 합병가액 산정방식을 공시내용에서 보았다. 이와 같은 합병비율의 산정방식은 중소기업에나 해당될 것 같았지만 대기업의 경우도 실행되고 있었다는 점이고, 또한 이와 같은 비상장법인 간의 합병비율 산정방식을 상당한 기업들이 의문 없이 받아들이고 있다는 것이 우리 M&A 시장의 현실이다.
앞에서 합병에 따른 이익증여 규정과 관련해 도입 배경과 그 연혁을 살펴봤다.
합병에 따른 이익증여의 문제는 합병비율이고 합병비율은 합병가액에 의해 계산된다. 현행 상속증여세법 시행령 제28조 제1항은 합병에 따른 이익증여 대상이 되는 합병이란 “특수관계에 있는 법인 간의 합병”을 말하고, 다만, 특수관계에 있는 법인 간의 합병 중 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 주권상장법인이 다른 법인과 같은 법 제165조의4 및 같은 법 시행령 제176조의5에 따라 하는 합병은 특수관계에 있는 법인간의 합병으로 보지 아니하고 있다. 즉 상장법인 간의 합병, 상장과 비상장법인 간의 합병은 자본시장법의 합병가액 평가방식을 따라야 하고, 비상장법인 간의 합병은 상속증여세법 제60조 및 제63조의 합병가액 평가방식을 따라야 한다. 상장법인 간의 합병, 상장과 비상장법인 간의 합병이라고 하더라고 자본시장법에서 정한 평가방식이 아닌 평가방식을 사용한 경우도 상속증여세법의 합병가액 평가방식을 따라야 한다.
합병가액 평가방식이 중요한 이유는 상속증여세법 제38조(합병에 따른 이익증여)의 존재의 의미에 있다. 합병가액 평가방식이 규정되어 있지 않다면 상속증여세법 제38조는 존재할 이유가 없다. 상속증여세법 제38조는 이 조문(구 상속세법 제34조의4)을 신설하면서 자본거래를 이용한 상속세 또는 증여세의 회피를 방지하도록 하고, 기업합병을 함에 있어서 합병비율을 조작함으로써 주주가 받은 이익에 상당하는 금액을 증여세를 과세하도록 함이라고 했다. 합병을 이용한 상속증여세의 회피방지는 합병비율 조작을 방지하는데 있고, 이를 위해서는 합병당사법인의 범위를 규정하는데 있다.
합병당사법인의 범위의 규정은 곧 합병비율의 산정방식의 규정을 의미한다. 여기서 합병비율을 계산하기 위해서는 합병가액의 산정방식(주식평가 방식)이 있어야 한다. 주식평가의 산정방식은 증여세 준용규정인 구 상속세법 시행령 제5조(상속재산의 평가방법)에서 규정하고 있다. 합병비율 조작방지를 위한 합병당사법인의 기준을 제시하고 있는 것이 구 상속세법 시행령 제41조의3 제1항에 해당한다. 이 조항에서 합병당사법인의 범위를 특수관계에 있는 법인으로 제한을 둔 것은 특수관계에 있지 않은 법인 간의 합병에서는 합병비율을 조작하면서까지 상속증여세를 회피하는 것은 불가능하다고 보기 때문일 것이다.
