계산방식에 따라 이 사건의 합병매수차손을 계산하면 다음과 같게 된다.

 

 

 

*순자산 시가를 법인세법의 시가와 같은 것으로 본다. 

2. 합병평가차익의 계산(20106.8. 개정 전)
구 법인세법 제44조 제1항은 요건을 갖춘 합병으로서 합병법인이 피합병법인의 자산을 평가하여 승계하는 경우 그 승계한 자산(大統領令이 정하는 資産에 한한다)의 가액 중 당해 자산에 대한 합병평가차익에 상당하는 금액은 대통령령이 정하는 바에 따라 합병등기일이 속하는 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입할 수 있다. 

합병평가차익을 계산하는 방식으로 시행령 제12조 제1항 제1호에 의하면, 피합병법인으로부터 자산을 평가하여 승계한 경우 그 가액중 피합병법인의 장부가액(제14조 제1항 제1호 다목의 규정에 해당하는 경우에는 법 제16조 제1항 제5호의 규정에 의한 합병대가의 총합계액에서 승계한 피합병법인의 자산의 장부가액과 부채의 차액을 차감한 금액을 가산한 가액을 말한다)을 초과하는 부분의 가액을 말한다. 

즉 합병평가치익의 계산방식은 다음과 같게 된다. 합병평가차익 = 승계한 자산의 가액 – (피합병법인의 자산의 장부가액 + 청산소득)

승계한 자산의 가액은 다음과 같이 자산별로 구분할 수 있다.

 

 

 

 

세법에서 말하는 합병평가차익이란 구 법인세법 제44조에서 말하는 승계하는 고정자산의 합병평가차익, 시행령 제12조 제1항 제1호에서 말하는 승계하는 자산의 합병평가차익, 시행령 제24조 제4항 제2호 가(목)에서 말하는 합병법인이 피합병법인의 자산을 평가하여 승계한 경우로서 피합병법인의 상호·거래관계 기타 영업상의 비밀 등으로 사업상 가치가 있어 대가를 지급한 것에 한하는 영업권의 합병평가차익으로 나누어진다. 따라서 위의 승계한 자산의 가액을 합병평가차익의 유형별로 계산하면 다음과 같게 된다.

 

 

 

 

 

계산에 따르면 유형자산에서 합병평가차손 1,754,309,943원이 발생하고, 무형자산에서 합병평가차익 165,635,282,294원, 영업권에서 합병평가차익 417,495,744,301원이 각각 발생한다. 

이 때 평가차익의 익금산입 방법으로 구 법인세법 시행령 제80조 제1항(합병평가차익 상당액의 손금산입)은 법 제44조 제1항 각 호 외의 부분에서 “대통령령이 정하는 자산”이란 ‘사업용 유형고정자산’의 평가차익을 말하므로 이 사건에서는 해당이 되지 않고, 무형자산의 합병평가치익 165,635,282,294원은 시행령 제12조 제1항 제1호에서 말하는 승계하는 자산의 합병평가차익이므로 익금산입이며(원고는 익금산입, 세무조정했다), 영업권의 합병평가차익 417,495,744,301원은 시행령 제24조 제4항 제2호 가(목)에서 말하는 합병법인이 피합병법인의 자산을 평가하여 승계한 경우로서 피합병법인의 상호·거래관계 기타 영업상의 비밀 등으로 사업상 가치가 있어 대가를 지급한 경우에 해당하므로 익금산입이 된다. 

20106.8. 개정 전의 영업권의 합병평가차익 417,495,744,301원은 20106.8. 개정 후의 합병매수차손 417,495,744,301원과 같은 금액이다. 
참고로 청산소득은 다음과 같이 계산됐다.

 

 

 

 

3. 원심의 합병영업권 합병평가차익
법인세법에서 합병평가차익이란 구 법인세법 제44조 제1항의 합병법인이 피합병법인의 자산을 평가하여 승계하는 경우 그 승계한 자산(토지 등 유형고정자산)의 가액 중 당해 자산에 대한 합병평가차익과 시행령 제12조 제1항 제1호에서 말하는 승계하는 자산의 합병평가차익, 시행령 제24조 제4항 제2호 가(목)의 합병법인이 피합병법인의 자산을 평가해 승계한 경우로서 피합병법인의 상호·거래관계 기타 영업상의 비밀 등으로 사업상 가치가 있어 대가를 지급한 것에 대한 합병평가차익으로 나눌 수 있다고 했다. 

이 사건에서 보면, 구 법인세법 제44조 제1항의 합병평가차익은 토지 등의 합병평가차익으로 해당되지 않으며, 시행령 제12조 제1항 제1호의 합병평가차익은 무형자산의 합병평가차익이고, 시행령 제24조 제4항 제2호 가(목)의 합병평가차익은 영업권의 합병평가차익이다. 이 사건은 영업권의 합병평가차익이다. 대법원(대법원 2015두41463, 2018.05.11.)은 개정되기 전의 합병영업권이 2010.6.8. 개정 법인세법 시행령 제80조의3 제2항(합병매수차손)으로 옮겨 현재까지 유지되고 있다고 했다. 

이 사건의 분석은 영업권의 개념과 구조를, 개정되기 전의 합병영업권에 관한 계산방식이 없는 명확하지 않은 합병영업권의 개념보다는 합병과세체계가 좀 더 정교하고 명확하게 변경된 개정된 후의 합병영업권의 개념과 구조로 세법을 해석하고 있다(위 계산에 의한 합병평가차익 417,495,744,301원을 검증한다고 보면 된다). 개정된 후의 법인세법의 합병영업권 계산은 ‘합병대가 - 승계한 순자산 시가(자산- 부채)’가 합병영업권에 해당하는 합병매수차손이 된다. 

이 때의 합병매수차손은 2010.6.8. 개정 전의 합병평가차익에 해당하는 영업권이다. 합병과세체계가 좀 더 정교하고 명확하게 변경된 개정된 후의 방법으로 이 사건의 영업권을 계산해 보면 다음과 같게 된다. 
즉 위의 합병매수차손의 계산방식에 따른 합병매수차손이 417,495,744,301원으로 계산되었으므로 이 사건의 합병평가차익에 해당하는 영업권은 417,495,744,301원이 돼야 한다. 이 금액은 위의 합병평가차익의 계산방식에서도 합병평가차익에 해당하는 영업권은 417,495,744,301원으로 계산됐다. 

그러나 원심은 다음과 같은 이유를 들어 합병평가차익에 해당하는 영업권 417,495,744,301원을 부인했다. 즉 원심은 판결에서 합병을 통해 실현한 소득 120원에 관해 ① 비적격합병의 경우 120원 전액을 피합병법인의 합병청산소득으로 과세하고, 합병법인에 대해서는 과세하지 않으며, ② 적격합병의 경우 100원(사업용 유형고정자산의 평가증 부분)은 과세를 이연하지만, 20원(영업권의 가액)은 과세를 이연하지 않는다고 하면서, 이 사건 영업권은 합병법인인 원고가 그 사업상의 가치를 평가하여 대가를 지급한 것이라고 단정하기 어렵다. 

따라서 피고가 이 사건 영업권의 가액 417,495,744,301원을 합병평가차익에 해당한다고 보아 이를 익금에 산입해 법인세를 계산한 이 사건 처분은 위법하다고 했다.  또한 과세관청이 기업회계상 영업권을 합병평가차익으로 익금에 산입해 과세하기 시작한 것은 합병법인과 피합병법인 모두 영업권에 관한 법인세를 납부하지 않았음에도, 합병법인이 영업권을 감가상각대상 무형고정자산으로 계상하여 감가상각비만 손금으로 산입함으로써 법인세를 부당하게 줄이는 행위에 대처하기 위한 것이지, 감가상각 계상이 없는 경우에 대해서까지 합병평가차익 과세를 하려는 것은 아니었다 했다.

위와 같은 원심의 판단에는 다음과 같은 오해가 있다.

(1) 사례를 들어 원심이 판단한 청산소득과 합병평가차익의 계산방식은 수긍이 간다. 
그런데 20원(영업권의 가액)은 과세를 이연하지 않으므로 이 사건 영업권은 합병법인이 사업상의 가치를 평가하여 대가를 지급한 것이라고 단정하기 어렵다. 20원(영업권의 가액)의 과세이연과 이 사건 영업권과는 아무 관련성이 없다. 

사례로 든 100원의 합병평가차익은 유형고정자산의 평가차익이며, 20원은의 합병평가차익은 영업권의 평가차익이다. 유형고정산의 평가차익과 영업권의 평가차익은 평가차익의 발생구조가 다르고, 서로 아무 관련성이 없다. 또한 합병평가차익 중 20원(영업권의 가액)은 과세를 이연하지 않는다고 했는데, 20원의 영업권의 가액은 무형고정자산으로서 감가상각자산에 해당해 영업권의 평가차익은 익금(즉시 익금)과 손금(5년 상각)이 되므로 결국 과세이연 효과가 있게 된다. 설령 영업권의 평가차익이 완전 과세이연이 되고, 안되고는 영업권의 평가차익 인정요건과 아무 관계가 없다. 

(2) 원심은 합병법인과 피합병법인 모두 영업권에 관한 법인세를 납부하지 않았음에도 합병법인이 영업권을 감가상각대상 무형고정자산으로 계상하여 감가상각비만 손금으로 산입함으로써 법인세를 부당하게 줄이는 행위에 대처하기 위한 것이지, 감가상각 계상이 없는 경우에 대해서까지 합병평가차익 과세를 하려는 것은 아니었다고 했다. 대법원(대법원 2015두41463, 2018.5.11.)은 합병법인의 합병평가차익으로 과세하기 위해서는 논리적으로 먼저 합병법인의 자산으로 인정돼야 한다. 

법인이 내부의 사업 활동으로 무형의 가치가 있는 영업권을 창출했다고 하더라도 세법상 자산으로 인식되는 것은 아니며, 합병으로 피합병법인의 영업권을 취득하는 때에는 위 구 법인세법 시행령에서 정한 요건을 갖춘 경우에 한하여 세법상 합병법인의 자산으로 인정된다고 했다. 원심이 “영업권을 감가상각대상 무형고정자산으로 계상하여 감가상각비만 손금으로 산입함으로써 법인세를 부당하게 줄이는 행위”라고 한 것은 논리적 모순이다. 
즉 세법의 영업권으로 인정을 받으려면 먼저 합병법인의 자산으로 인정돼야 하므로(감가상각 대상 자산으로의 합병평가차익으로 익금산입, 유보하는 것으로 세무조정), “감가상각비만 손금산입”이 될 수는 없다. 감가상각비를 계상하려면 자산의 평가차익으로 익금산입이 선행돼야 한다. 

한편 원심은 사례를 들면서 비적격합병의 피합병법인의 합병청산소득은 120원, 적격합병의 합병법인의 합병평가차익은 120원으로 계산했다. 

여기서 합병평가차익 120원의 계산은 다음과 같이 구성돼 있다. 즉 고정자산에서 100원, 영업권에서 20원의 합병평가차익으로 계산된다. 합병평가차익 고정자산 20원은 익금과 즉시 손금이 되며, 영업권 10원은 익금과 감가상가비(5년 상각)로 처리된다.

 

 

 

 

위 영업권의 합병평가차익 20원을 합병매수차손의 계산방식으로 하면 합병매수차손 20원과 같은 금액으로 계산된다. 결국 합병매수차손 20원은 합병평가차익에 해당하는 영업권 20원이 된다.

 

 

 

 

그렇다면 이 사건 합병매수차손 417,495,744,301원에 해당하는 합병영업권 평가차익 417,495,744,301원은 영업권이 돼야 한다. 

 

Ⅴ. 합병매수차손과 합병영업권 및 합병양도이익과 청산소득의 상호관계
 

1. 합병매수차손과 합병영업권의 관계
이 사건 위에서 계산한 바에 따르면, 합병매수차손이 417,495,744,301원, 합병평가차익에 해당하는 영업권이 417,495,744,301원으로 계산됐다. 합병매수차손과 합병평가차익이 같은 금액으로 계산됐다. 즉 개정되기 전의 합병영업권이 2010.6.8. 개정 법인세법 시행령 제80조의3 제2항(합병매수차손)으로 옮겨 현재까지 유지되고 있다고 했으므로(대법원 2015두41463, 2018.05.11.) 이 사건을 합병매수차손의 계산방법으로 계산하면 합병매수차손이 417,495,744,301원으로 계산되므로 결국, 이 사건의 영업권은 417,495,744,301원이 돼야 한다. 
이 사건을 예를 들어 보면, 합병매수차손과 합병영업권 및 합병양도이익과 청산소득의 상호관계를 다음과 같이 살펴볼 수 있을 것이다.

2. 합병양도이익과 청산소득의 관계
이 사건 합병양도이익의 계산은 다음과 같이 계산된다.

 

 

 

 

한편 청산소득의 계산은 다음과 같다. 합병양도이익 538,116,930,232원과 청산소득 538,116,930,232원이 같은 금액으로 계산된다.

 

 

 

 

그런데 위의 합병양도이익의 구성 내용을 다음과 같이 분석할 수 있다. 즉 합병양도이익 538,116,930,232원은 장부에 계상된 순자산의 양도이익 120,621,185,931원과 장부에 계상되어 있지 않은 “그 무엇의” 양도로 인한 양도이익 417,495,744,301원으로 구성돼 있다.

 

 

 

 

 

위 합병양도이익 분석에서 알 수 있는 것은 장부에 계상돼 있지 않은 “그 무엇의 양도이익” 417,495,744,301원은 피합병법인에는 장부에 계상돼 있지 않은 “그 무엇의 양도에 대한 대가”를 합병법인으로부터 지급받은 것이 되고, 합병법인은 “그 무엇의 양수에 대한 대가”를 피합병법인에 지급한 것이 된다. 이 때 합병법인이 피합병법인에 “그 무엇의 양수에 대한 대가”의 지급은 피합병법인의 장부에 계상된 자산과 부채의 양수에 대한 대가의 지급이 아니다. 이 때의 대가 지급은 “사업상 가치가 있다고 봐 대가를 지급한 경우”에 해당한다고 봐야 한다. 따라서 피합병법인의 합병양도이익 538,116,930,232원 중 417,495,744,301원은 “사업상 가치가 있다고 봐 대가를 지급한 금액”에서 발생한 것이 되고, 이 금액은 “사업상 가치가 있다고 봐 대가를 지급한 경우”인 합병매수차손 417,495,744,301원과 연결된다. 

이와 같이 합병양도이익과 합병매수차손은 서로 연관된다. 순자산의 양도이익이 없는 경우라면 합병양도이익과 합병매수차손은 항상 같게 계산된다. 
이와 같은 방식으로 청산소득과 합병평가차익의 연관성을 비교해 볼 수 있겠는데, 이 사건의 청산소득은 538,116,930,232원이고, 합병평가차익 중 영업권의 평가차익은 417,495,744,301원으로 계산됐다. 청산소득과 영업권 평가차익의 차액은 120,621,185,931원(청산소득 538,116,930,232원–영업권 평가차익 417,495,744,301원)인데, 이 차액 120,621,185,931원은 승계한 순자산 증가금액 120,621,185,931원과 같은 금액이다. 즉 청산소득 538,116,930,232원의 구성은 내용을 보면, 승계한 순자산 증가금액 120,621,185,931원과 영업권 평가차익 417,495,744,301원으로 구성돼 있음을 알 수 있다. 

 

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