Ⅱ. 적격합병의 요건
3 지분의 연속성 요건
1. 주식교부요건
마. 주요 질의·답변
Q. 주식매수청구권 행사에 따라 지급하는 주식매수대금이 합병대가에 포함되는지 여부
A. 피합병법인 주주가 주식매수청구권을 행사함에 따라 지급하는 주식매수대금은 「법인세법」 제44조 제2항 제2호에 따른 합병대가에 포함되지 않는다.
“주식매수청구권”이란 주주총회에서 다수결로 결의된 사안에 반대하는 주주가 자신이 소유한 주식을 매수해 줄 것을 요구할 수 있는 권리이다.
합병은 주주총회의 특별결의 사항으로서 합병에 반대하는 주주는 그 주주총회 결의일로부터 20일 이내에 회사에 대하여 주식매수청구권을 행사할 수 있는바 (「상법」 제522조의3 제1항), 합병 반대 주주의 주식매수청구권은 형성권*으로서 그 행사로 회사의 승낙 여부와 관계없이 사법(私法)상 주식에 관한 매매계약이 성립한다(대법원 2009다72667, 2011.4.28.).
*권리자의 일방적 의사표시에 의하여 법률관계의 발생·변경·소멸을 발생하게 하는 권리
따라서 주주의 주식매수청구권 행사는 사법상 매매계약이 체결되는 것이므로 그 결과 주주는 회사에게 주식을 양도할 의무를 부담하고 회사는 주주에게 주식매수대금을 지급할 의무를 부담하게 된다는 측면에서 주식매수청구권 행사의 효과 및 법률관계는 합병에 반대하는 피합병법인의 주주와 피합병법인 간 매매계약 체결의 경우와 동일하다.
「법인세법」 제16조 제2항 제1호에서는 “합병법인으로부터 합병으로 인하여 취득하는 합병법인의 주식가액과 금전 또는 그 밖의 재산가액의 합계액”을 합병대가로 정의하고 있으며, 합병에 반대하는 피합병법인 주주의 주식매수청구권 행사에 따른 주식매수대금은 합병 반대주주의 주식매수청구권 행사로 성립되는 매매계약에 따라 피합병법인이 합병에 반대하는 주주에게 개별적으로 지급하는 것으로서 그 지급주체 및 법률상 지급 원인 등이 합병법인과는 관련이 없다.
따라서 피합병법인이 합병 반대주주에게 지급하는 주식매수대금은 주식매매계약에 따라 주식양도에 대한 대가로 지급하는 금전으로서 합병법인이 주식매수청구권을 행사하지 않은 피합병법인의 주주에게 지급하는 주식 등의 합병대가와는 명확히 구별되므로, 피합병법인이 지급하는 주식매수대금은 「법인세법」 제16조 제2항 제1호에서 규정하고 있는 합병대가에 포함되지 않는다.
한편, 피합병법인의 주주 등이 합병으로 인하여 받은 합병대가의 총합계액 중 합병법인의 주식의 가액이 100분의 80 이상이거나 합병등기일 현재 합병법인의 발행주식총수 또는 출자총액을 소유하고 있는 합병법인의 완전모회사의 주식의 가액의 100분의 80 이상인 경우 지분의 연속성 요건 중 ‘주식교부요건’을 충족하게 된다.
이 경우 피합병법인 주주의 주식매수청구권 행사에 따라 피합병법인이 지급하는 주식매수대금이 합병대가에 포함되는지 여부에 따라 ‘주식교부요건’ 충족 여부가 달라지게 된다.
앞서 설명한 바와 같이 피합병법인이 합병에 반대하는 주주의 주식매수청구권 행사에 따라 지급하는 주식매수대금은 합병대가에 포함되지 않으므로, ‘주식교부 요건’ 충족 여부 판단 시에도 동일하게 적용된다.
<예규 서면-2020-법령해석법인-2936, 2020.9.25.>
피합병법인이 「상법」 제522조의3에 따라 주식매수청구권을 행사하는 주주들에게 주식매수대금을 지급하는 경우, 해당 주식매수대금은 「법인세법」 제44조 제2항 제2호에 따른 “피합병법인의 주주 등이 합병으로 인하여 받는 합병대가”에 포함되지 않는다.
Q. 합병 신주를 우선주로 교부한 경우 주식교부요건 충족 여부
A. 합병 시 피합병법인 주주에게 합병대가로 교부한 합병법인의 우선주는 합병교부주식의 가액에 포함된다.
주식교부요건을 충족하기 위해서는 피합병법인의 주주 등이 합병으로 인하여 받은 합병대가의 총합계액 중 합병법인의 주식의 가액이 100분의 80 이상이거나 합병등기일 현재 합병법인의 발행주식총수 또는 출자총액을 소유하고 있는 합병법인의 완전모회사의 주식의 가액의 100분의 80 이상이어야 한다.
한편, 주식교부요건을 규정하고 있는 「법인세법」 제44조 제2항 제2호에서는 합병으로 교부받은 주식의 종류에 대하여는 별도로 규정하고 있지 않다.
따라서 「상법」 상 전환우선주 발행 근거를 갖춘 법인이 흡수합병할 때 피합병법인 주주에게 합병법인의 전환우선주를 합병 신주로 100% 교부하는 경우 합병교부주식의 가액 산정 시 해당 우선주를 포함하여 주식교부요건을 판단한다.
<예규:서면-2016-법인-2756, 2016.4.8.>
「법인세법」 제44조 제2항 제2호의 “피합병법인의 주주 등이 합병법인으로부터 합병대가를 받은 합병대가의 총합계액 중 합병법인 등의 주식 등의 가액이 100분의 80 이상이거나 합병법인의 모회사의 주식 등의 가액이 100분의 80 이상인 경우” 요건 중 주식 등의 가액에는 우선주의 가액을 포함한다.
Q. 피합병법인이 합병 전에 보유한 합병법인의 주식이 합병포합주식에 해당하는지 여부
A. 피합병법인이 합병 전에 보유한 합병법인의 주식은 합병포합주식이 아닌 합병승계 자기주식에 해당
“합병포합주식”이란 합병법인이 합병등기일 전에 취득한 피합병법인의 주식을 말하며, 신설합병 또는 3 이상의 법인이 합병하는 경우 피합병법인이 취득한 다른 피합병법인의 주식을 포함한다.
피합병법인이 보유하고 있던 합병법인의 주식은 합병에 따라 합병법인이 승계할 피합병법인의 자산에 해당하는 것으로, 합병 후에는 합병법인의 자기주식이 되며, 이러한 주식은 “합병포합주식”의 반대 개념인 “합병승계 자기주식”이라 한다.
자기주식 승계 시 합병등기일 현재 시가로 계상하되 시가에서 피합병법인의 회계상 장부가액을 뺀 금액을 자산조정계정으로 계상하고, 자기주식 처분 시에는 해당 자산조정계정은 처분하는 사업연도에 전액 익금 또는 손금에 산입하며, 자기주식을 소각하는 경우에는 자기주식을 취득해 소각함으로써 생긴 손익은 익금 또는 손금에 산입하지 아니하는 것으로, 자기주식의 자산조정계정은 익금 또는 손금에 산입하지 아니하고 소멸한다.
<예규:법인세과-1611, 2015.1.30.>
「법인세법 시행령」 제80조 제1항 제2호 가목에 따른 ‘합병포합주식’이란 합병법인이 합병등기일 전 취득한 피합병교부주식등(신설합병 또는 3 이상의 법인이 합병하는 경우 피합병법인이 취득한 다른 피합병교부주식 등을 포함)을 말한다.
Q. 신주발행 등으로 취득한 주식이 합병포합주식에 해당하는지 여부
A. 합병법인이 피합병법인의 주식을 매수 취득 외에 제3자 배정 신주 발행방식, 출자전환 등으로 합병등기일 전 취득한 피합병법인의 주식도 합병포합주식에 해당
「법인세법」에서 합병포합주식 여부를 취득방법에 따라 달리 판단하지 아니하므로, 제3자 배정 신주발행방식, 매수 취득, 출자전환 등 주식의 취득방법과 무관하게 모두 합병포합주식에 해당한다.
예를 들어 합병법인이 합병등기일 전 2년 내에 피합병법인의 주주로부터 주식을 유상 취득하지 않고 피합병법인의 최대주주의 주식을 전액 무상감자한 후 제3자 배정의 신주 발행 방식으로 합병법인이 출자한 경우 해당 주식은 합병 시 합병포합주식에 해당한다.
<예규 서면-2017-법인-0008, 2017.12.11.>
귀 질의와 같이 합병법인이 제3자 배정 신주 발행방식으로 합병등기일 전 2년 내에 취득한 피합병법인의 주식은 「법인세법 시행령」 제80조의2 제3항의 ‘합병포합주식 등’에 해당한다.
한편, 피합병법인의 기존주주(합병법인)가 균등유상증자로 피합병법인의 주식을 합병 전에 취득한 경우 해당 주식은 합병 시 합병포합주식에 해당한다.
<예규 기획재정부 법인세제과-57, 2017.1.24.>
피합병법인의 기존주주(합병법인)가 균등유상증자로 취득한 피합병법인의 주식은 「법인세법 시행령」 제80조 제1항 제2호 나목의 “합병포합주식 등”에 해당한다.
Q. 합병등기일 전 2년 이내 취득한 합병포합주식에 해당하는지 여부
A. 분할신설법인이 취득한 주식이 합병등기일 전 2년 내에 취득한 합병포합주식에 해당하는지 여부는 분할법인이 피합병법인의 주식을 취득한 때부터 합병등기일 까지 보유한 기간에 의하여 판단한다.
“합병포합주식”이란 합병법인이 합병등기일 전에 취득한 피합병법인의 주식을 말하며 ‘주식교부요건’ 적용 시 합병법인이 합병등기일 전 2년 내에 취득한 합병포합주식이 있는 경우에는 금전으로 교부한 것으로 보도록 규정하고 있다.
이 경우 합병등기일 전 2년 내에 취득하였는지 여부를 판단할 때 분할신설법인 A가 적격물적분할을 통해 분할법인 B으로부터 C법인의 주식을 승계·취득한 후 물적분할 등기일로부터 2년 내에 C법인을 합병하는 경우 합병법인인 분할신설법인 A의 C법인(피합병법인) 주식의 보유기간은 분할법인 B가 C법인의 주식을 취득한 때부터 기산하여 판단한다.
<예규 서면-2019-법령해석법인-0754, 2019.5.2.>
합병법인이 피합병법인을 흡수합병하는 경우로서 해당 합병등기일 전에 합병법인이 보유한 피합병법인의 주식(이하 “쟁점주식”)이 합병법인이 분할법인으로부터 적격물적분할을 통해 설립되면서 분할법인으로부터 승계받은 경우에는 쟁점주식의 보유기간 기산일은 분할법인의 쟁점주식 취득일을 기준으로 판정하는 것이며 분할법인의 쟁점주식 취득일부터 합병법인의 합병등기일까지의 기간이 2년을 경과하는 경우에는 「법인세법 시행령」 제80조의2 제3항에 따른 “합병법인이 합병등기일 전 2년 내에 취득한 합병포합주식”에 해당하지 않는다.
2. 주식 배정 요건
가. 연혁
2009년 합병세제 전면 개편(2010년 7월 1일 시행) 시 주식교부요건을 완화(95% 이상 → 80% 이상)함에 따라 지배주주에게만 합병대가를 주식 이외 자산으로 교부하는 것을 제한하기 위해 주식배정요건을 신설했다.
따라서 2010년 7월 1일 이후 합병하는 분부터는 피합병법인의 주주 등에 합병으로 인하여 받은 주식을 배정할 때에는 특정 지배주주에게 다음 계산식에 따른 가액 이상의 주식을 각각 배정하도록 했으며, 기획재정부는 다음 계산식과 관련된 유권해석(기획재정부 법인세제과-351, 2011.4.21.)에서 합병법인이 보유하고 있는 포합주식은 제외하고 주식배정요건을 적용하도록 했다.
한편, 2012년 2월 「법인세법 시행령」 개정 시 지배주주인 합병법인이 보유하고 있는 피합병법인의 주식(포합주식)에 대해 합병 신주 교부 여부에 따라 주식배정 요건 충족 여부가 달라지는 문제점을 보완하기 위해 합병포합주식에 대해 합병 신주를 교부하지 않더라도 그 지분비율에 따라 합병 신주를 교부한 것으로 보아 합병교부주식의 총합계액을 계산하도록 했다.
아울러, 특정 지배주주 및 피합병법인의 전체 지분 계산 시 합병포합주식의 지분을 포함해 계산하도록 주식배정 요건을 개선했다.
나. 요건
합병으로 인하여 받은 주식을 피합병법인의 주주 등에게 배정할 때에는 특정지배주주에 대해 다음 계산식에 따른 가액 이상의 주식을 각각 배정해야 한다(법 제44조 제2항 제2호 및 영 제80조의2 제4항).
다. 특정 지배주주의 범위
“특정 지배주주”란 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 1％ 이상의 주식 또는 출자지분을 소유한 주주 등으로서 그와 특수관계에 있는 자와의 소유 주식 또는 출자지분의 합계가 해당 법인의 주주 등 중 가장 많은 경우의 해당 주주 등 중 다음의 어느 하나에 해당하는 자를 제외한 지배주주를 말한다(영 제80조의2 제5항).
<특정 지배주주에서 제외되는 지배주주>
① 지배주주에 포함되는 친족 중 4촌인 혈족
② 합병등기일 현재 피합병법인에 대한 지분비율이 100분의 1 미만이면서 시가로 평가한 그 지분가액이 10억원 미만인 자
③ 기업인수목적회사와 합병하는 피합병법인의 지배주주인 자
④ 피합병법인인 기업인수목적회사의 지배주주인 자(2022.1.1. 이후 합병하는 경우부터 적용)
<특정 지배주주에서 제외되는 친족의 범위 개정 연혁 요약>
2010.6.8. 「법인세법 시행령」 개정 시 주식배정요건을 신설하면서 지배주주에 포함되는 영 제43조 제8항 제1호 가목의 친족 중 4촌 이상의 부계혈족과 그 부계혈족의 아내는 특정 지배주주에 포함하지 않도록 하여 주식배정요건을 적용하지 않았다.
2014.2.21. 「법인세법 시행령」 개정 시 특정 지배주주에서 제외되는 친족의 범위를 “4촌 이상의 부계혈족과 그 부계혈족의 아내”에서 “4촌 이상의 혈족 및 인척”으로 개정했다.
2023.2.28. 「국세기본법 시행령」 상 특수관계인에 포함되는 친족의 범위가 다음과 같이 조정됨에 따라 특정 지배주주에서 제외되는 친족의 범위도 “4촌 이상의 혈족 및 인척”에서 “4촌인 혈족”으로 개정됐다.
라. 주요 질의·답변
Q. 피합병법인의 자기주식에 합병 신주를 교부하지 않은 경우 주식배정요건 충족 여부
A. 합병법인이 피합병법인이 보유하고 있는 자기주식에 합병 신주를 교부하지 않고 그 외 주주에 대해서만 지분비율대로 합병 신주를 교부하는 경우에도 주식배정요건을 충족함.
합병법인이 피합병법인이 보유하고 있는 자기주식에 합병 신주를 교부하지 않은 경우 합병법인이 피합병법인의 자기주식에 대해 합병 신주를 교부한 후 합병하게 되면 자기주식을 소유하게 되며 이를 소각할 경우 피합병법인의 자기주식에 합병 신주를 교부하지 않고 합병한 것과 결과적으로 동일하다.
따라서 피합병법인이 보유한 자기주식에 대해서는 합병 신주를 교부하지 않더라도 특정 지배주주의 주주별 지분비율대로 합병 신주를 교부하는 경우에는 주식배정요건을 충족하는 것이다.
이 경우 주주별 지분비율은 피합병법인의 자기주식에 대한 지분을 제외하고 산정한다.
<예규:서면-2021-법인-4321, 2021.8.26.>
합병 시 피합병법인의 자기주식에 대해 합병주식을 교부하지 않은 경우, 「법인세법 시행령」 제80조의2 제4항 산식의 “지분비율”은 해당 주주등의 피합병법인에 대한 지분(피합병법인의 자기주식에 대한 지분 제외)을 피합병법인 전체 지분(피합병 법인의 자기주식에 대한 지분 제외)으로 나눈 비율로 한다.
Q. 합병포합주식에 합병 신주 미교부 시 주식배정요건 충족 여부
A. 2012년 2월 2일 이후 합병하는 분부터 합병포합주식에 대해서는 합병 신주를 교부하지 아니하더라도 그 지분비율에 따라 주식을 교부한 것으로 보아 주식배정 요건 충족 여부를 판단함.
2012년 2월 2일 「법인세법 시행령」 개정 시 지배주주인 합병법인이 보유하고 있는 피합병법인의 주식(포합주식)에 대해 합병 신주 교부 여부에 따라 주식배정요건 충족 여부가 달라지는 문제점을 보완하기 위해 합병포합주식에 대해 합병신주를 교부하지 않더라도 그 지분비율에 따라 합병 신주를 교부한 것으로 보아 합병교부주식의 총합계액을 계산하도록 했으며, 특정 지배주주 및 피합병법인의 전체 지분 계산 시 합병포합주식의 지분을 포함해 계산하도록 주식배정요건을 개선했다.
따라서 2012년 2월 2일 이후 합병하는 분부터는 합병포합주식에 대해서는 합병 신주를 교부하지 아니하더라도 그 지분비율에 따라 주식을 교부한 것으로 보아 주식배정요건 충족 여부를 판단한다.
<예규:서면법규과-564, 2013.5.16.>
합병법인이 합병등기일로부터 2년 전에 취득한 피합병법인의 주식을 보유하고 있는 상태에서 합병을 하면서 별도의 합병교부금 지급 없이 합병포합주식을 제외한 기타 주주에 대해서만 그 지분비율대로 합병교부주식을 교부하는 경우 합병포합주식에 대해서는 「법인세법 시행령」 제80조 제1항 제2호 가목 단서에 따라 합병교부주식을 교부하지 아니하더라도 그 지분비율에 따라 합병교부주식을 교부한 것으로 보는 것이므로 2012년 2월 2일 이후 합병하는 분부터는 「법인세법」 제44조 제2항 제2호 및 같은 법 시행령 제80조의2 제3항 및 제4항에 따른 지분의 연속성 요건을 충족한다.
Q. 단주로 인해 피합병법인의 특정 지배주주의 지분 비율이 미달하는 경우 주식배정요건 충족 여부
A. 단주 처리대금과 주식배정 외에 다른 대가가 없는 경우에는 주식배정 요건을 충족함.
법인의 합병 시 합병법인과 피합병법인 간에 합병비율을 산정하게 되며, 합병법인은 합병비율에 따라 피합병법인의 주주에게 합병 신주를 교부하게 된다.
합병법인이 합병신주 교부 시 합병비율로 인해 피합병법인의 주주에게 교부할 합병신주에 단주(1주 미만의 주식)가 발생할 수 있다.
피합병법인의 특정 지배주주에게 단주가 발생하는 경우 피합병법인의 특정지배주주의 합병 전 피합병법인에 대한 지분비율보다 합병 신주를 과소하게 배정되는 경우가 발생할 수 있다.
이 경우 「상법」에 따라 단주를 매각해 매각 대금을 해당 주주에게 지급하게 되며, 단주로 인해 불가피하게 특정 지배주주의 합병 전
피합병법인에 대한 지분비율보다 합병 신주를 과소하게 배정하더라도 단주 매각 대금과 합병 신주 외에 다른 합병대가가 없는 경우에는 주식배정요건을 충족하는 것으로 본다.
<예규:법인세과-508, 2011.7.25.>
피합병법인의 주주 등이 합병으로 인하여 받은 주식 등을 「법인세법」 제44조 제2항 제2호에 따라 피합병법인에 대한 지분비율로 배정함으로서 단주가 발생한 경우 그 단주를 「상법」 제443조에 따라 처리해 단주처리 대금과 주식배정 외에 다른 대가 지급이 없는 때에는 「법인세법」 제44조 제2항 및 같은 법 시행령 제80조의2의 요건을 갖춘 합병으로 본다.
